EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.
Elektronická aukce ve veřejných zakázkách.*
Nové informační povinnosti zadavatele podle novely ZZVZ.*
Elektronická aukce ve veřejných zakázkách.
Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“), umožňuje zadavatelům využití speciálního procesu získání ekonomicky nejvýhodnější nabídky, kterým je elektronická aukce. Tento postup je primárně upraven v § 120 a § 121 ZZVZ, kdy samotná definice elektronické aukce je uvedena v § 28 odst. 1 písm. m) ZZVZ.
Definiční ustanovení ZZVZ říká, že elektronickou aukcí se rozumí opakující se elektronický proces, v jehož rámci účastníci zadávacího řízení prostřednictvím elektronického nástroje předkládají nové snížené nabídkové ceny, nebo nové hodnoty odpovídající jiným kritériím hodnocení, a který umožňuje sestavit aktuální pořadí nabídek při použití automatických metod jejich hodnocení. Důvodová zpráva k ZZVZ poté k definici elektronické aukce doplňuje, že jejím cílem je umožnit zadavateli v závěrečné fázi zadávacího řízení dosáhnout finanční úspory, a to transparentním způsobem a za využití elektronických nástrojů, jež jsou zcela nezávislé na personálním zabezpečení zadávacího řízení ze strany zadavatele.
Z uvedených definic lze dovodit (jak také ze samotného označení institutu vyplývá), že elektronické aukce je nezbytné provádět elektronicky, tj. za využití elektronických nástrojů. Zde je potřebné uvést, že vzhledem ke skutečnosti, že jednotliví poskytovatelé elektronických nástrojů jsou navzájem nezávislí a velmi často v konkurenčním postavení, funkcionality jednotlivých elektronických nástrojů ve vztahu k elektronickým aukcím se mohou výrazně lišit; nelze proto spoléhat na to, že všechny elektronické nástroje umožní veškeré postupy, které budou dále zmiňovány.
Ze zákonné definice elektronické aukce dále vyplývá, že primárním účelem elektronické aukce je finanční úspora pro zadavatele, kdy během elektronické aukce je účastníkům zadávacího řízení dána možnost nabízet snížené nabídkové ceny, a tak dospět k co možná nejnižší nabídkové ceně pro zadavatele. Takový postup je určitým vybočením z obecného zákazu měnit nabídku (případně konečnou nabídku) v hodnoticích parametrech po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
Pro úplnost (a drobně mimo zaměření tohoto článku) lze doplnit obecně matoucí srovnání pojmů „aukce“ a „dražba“. Pokud bychom vycházeli z českého právního řádu, pak pojem „aukce“ není definován; přesto, jedná se o zaužívaný pojem pro soukromoprávní dražby ve smyslu § 1771 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Pojmem „dražba“ je pak označována veřejnoprávní dražba ve smyslu zákona č. 26/2000 Sb., o veřejných dražbách, ve znění pozdějších předpisů. Uvedené pojmy mají pak i další odlišnosti, které však nejsou předmětem tohoto článku, nicméně základní rozdíl těchto pojmů je vhodný pro ujištění, že i přes podobnost pojmů, vzhledem ke skutečnosti, že se nejedná o veřejnoprávní dražbu, zákon č. 26/2000 Sb., o veřejných dražbách, ve znění pozdějších předpisů se na elektronickou aukci neaplikuje.
Co se elektronické aukce dle ZZVZ týče, tento nástroj lze použít pro jakýkoliv druh zadávacího řízení. Zadavatel je také oprávněn využít elektronickou aukci v případě konkrétních veřejných zakázek v rámci dynamického nákupního systému nebo v případě jednotlivých veřejných zakázek na základě rámcové dohody (pokud je rámcová dohoda uzavřena s více dodavateli). Na druhou stranu však zadavatel nesmí elektronickou aukci využít pro veřejné zakázky, ve kterých v souladu se ZZVZ (viz § 114 odst. 3 ZZVZ) není možné jako jediné hodnoticí kritérium stanovit cenu.
Na rozdíl od předchozí právní úpravy (viz § 17 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů) se nejedná o způsob hodnocení nýbrž o proces následující po hodnocení, kdy účastníci mají možnost své nabídkové ceny „přehodnotit“ a během elektronické aukce jejich výši snížit.
Chce-li zadavatel elektronickou aukci ve veřejné zakázce použít, pak je nezbytné, aby tuto skutečnost uvedl v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k podání žádosti o účast a v zadávací dokumentaci. V souladu s § 120 odst. 4 ZZVZ musí zadavatel v zadávací dokumentaci uvést alespoň:
- kritéria hodnocení, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce,
- případná omezení hodnot nabídek účastníků zadávacího řízení odpovídajících kritériím hodnocení podle písmene a), které budou předkládat v průběhu elektronické aukce,
- informace, které budou účastníkům zadávacího řízení poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty,
- informace týkající se postupu při elektronické aukci včetně způsobu jejího ukončení podle § 121 odst. 8,
- podmínky, za kterých budou účastníci zadávacího řízení oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné, a
- informace týkající se použitého elektronického nástroje a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.
Dodavatelé podají nabídky/žádosti o účast jako ve standardním zadávacím řízení, které zadavatel posoudí ve vztahu ke splnění podmínek účasti, vyloučí nevyhovující a provede hodnocení nabídek.
Pořadí nabídek a nabídkové ceny jsou základními parametry, které se uvádí do prostředí elektronické aukce, a to vždy anonymizované (vzhledem v povinnosti anonymizace důvodová zpráva k ZZVZ uvádí, že není příliš vhodné konat prohlídku místa plnění, nicméně takovýto postup by mohl narážet na jiná omezení, zejména ve vztahu ke stavebním zakázkám, proto nelze toto doporučení vnímat striktně). Následně zadavatel elektronicky vyzve všechny účastníky zadávacího řízení, aby podali nové aukční hodnoty do elektronické aukce. Výzva musí obsahovat veškeré informace nezbytné pro individuální připojení k elektronickým nástrojům použitým pro provedení elektronické aukce, datum a čas zahájení elektronické aukce nebo odkaz na zadávací podmínky, pokud byly dané informace uvedeny již v zadávacích podmínkách.
Pokud nebyly nabídky hodnoceny výhradně dle kritéria nejnižší nabídkové ceny, pak je třeba do výzvy začlenit také výsledek hodnocení nabídky příslušného účastníka elektronické aukce a matematický vzorec, který se při elektronické aukci použije pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot a který musí zahrnovat všechna kritéria stanovená pro hodnocení nabídek. Samotná elektronická aukce může být zahájena nejdříve 2 pracovní dny od zaslání uvedené výzvy.
Zejména uvedení matematického vzorce může v praxi způsobovat určité komplikace. V rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 2. 3. 2023, č. j.: ÚOHS-04310/2023/162 byl řešen případ, kdy zadavatel uvedl ve výzvě k účasti v elektronické aukci matematický vzorec, který převzal z elektronického nástroje NEN, respektive z jeho uživatelské příručky. Na straně zadavatele však došlo k administrativní chybě, když zadavatel uvedl matematický vzorec pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot, který však nebyl jediným vzorcem, který elektronický nástroj NEN používal pro průběh elektronické aukce. Ze vzorce (neúplného), který zadavatel uvedl ve výzvě k účasti v elektronické aukci totiž účastníkům vyplynulo jiné (opačné) pořadí jejich nabídek, tzn. neměli přístup k svému aktuálnímu pořadí ve smyslu § 121 odst. 7 ZZVZ, a zadavatel tak dle závěru ÚOHS nepostupoval souladně se zákonem. Z uvedeného případu je patrné, že zadavatelé musí být velmi obezřetní při uvádění matematických vzorců používaných elektronickými nástroji pro automatické propisování změn pořadí, neboť je odpovědností zadavatele dodržet § 121 odst. 7 ZZVZ bez ohledu na to, že při automatické elektronické aukci přes elektronický nástroj nemají příliš vliv na její průběh, mimo nastavení přesných parametrů dopředu.
Dalším specifikem elektronické aukce je možnost (v souladu s § 41 odst. 2 ZZVZ) požadovat vyšší jistotu, konkrétně až do 5 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky (oproti obvyklým max. 2 %).
Elektronická aukce může být ohraničena časem (tj. například elektronická aukce trvá 3 pracovní dny a účastníci mohou během tohoto časového úseku měnit nabízená kritéria libovolně, tzn. kolikrát chtějí), nebo může být rozdělena do více kol, kdy je vždy stanoveno několik časových úseků, ve kterém mohou účastníci měnit (resp. zlepšovat pro zadavatele) nabízená, hodnocená kritéria. Pro logické fungování elektronické aukce a možnosti účastníků řádně reagovat na jednotlivé změny nabídek, je zadavatel po celou dobu elektronické aukce povinen účastníkovi elektronické aukce zpřístupnit informaci o jeho aktuálním pořadí.
Zadavatel je také oprávněn stanovit minimální změny nabízených kritérií. U kritéria nabídkové ceny jde zejména o stanovení minimálního příhozu, tj. snížení nabídkové ceny, a to například přesnou hodnotou nebo procentně (častěji používané).
Elektronická aukce končí
- uplynutím předem stanovené doby,
- pokud zadavatel neobdrží po předem stanovenou dobu nové aukční hodnoty, které by měnily pořadí nabídek, nebo
- byl-li vyčerpán předem stanovený počet aukčních kol.
Po skončení elektronické aukce není třeba opět provádět hodnocení, neboť pořadí nabídek je určeno výsledkem elektronické aukce.
I přes mnoho výhod elektronických aukcí ve veřejných zakázkách lze vysledovat rovněž určitá rizika a nevýhody. Zde jsou některé z nich:
- Kvalita a hodnota: Existuje riziko, že koncentrace účastníků primárně na výši nabídkové ceny může vést k nižší kvalitě nabízeného plnění.
- Technické problémy: Protože elektronické aukce se odehrávají online, existuje riziko technických problémů, které mohou ovlivnit průběh aukce. Tyto problémy mohou spočívat ve výpadcích serveru, problémech s připojením k internetu, softwarových chybách atd.
- Bezpečnost a soukromí: Elektronické aukce mohou být náchylné k bezpečnostním hrozbám, jako je hacking nebo úniky dat. Také mohou vzniknout otázky týkající se ochrany osobních údajů účastníků.
- Komplexita procesu: Elektronické aukce mohou být komplikované pro některé dodavatele, zejména pro ty, kteří nejsou obeznámeni s technologiemi nebo procesy aukce. To může vytvářet bariéru pro účast některých potenciálních dodavatelů.
- Riziko koluzí: Existuje také riziko, že dodavatelé mohou spolupracovat proti zájmům zadavatele – například tím, že se dohodnou na vysokých cenách. Toto riziko je sice přítomné v jakémkoli aukčním procesu, ale může být obtížnější ho detekovat v elektronickém prostředí.
Vzhledem k uvedeným potenciálním rizikům je proto vhodné vždy náležitě zvážit ne/použití elektronické aukce pro každou zamýšlenou veřejnou zakázku.
Elektronické aukce ve veřejných zakázkách na stavební práce jsou v praxi často o poznání složitější než aukce pro standardizované zboží nebo služby. Stavební projekty jsou totiž komplexní a obsahují řadu položek a složek – od materiálu, přes mzdové a další režijní výdaje, až po náklady na strojní a jiné vybavení.
Navíc do veřejných zakázek na stavební práce vstupuje řada dalších specifik. První z nich spočívá již v samotném nastavení zadávacích podmínek. Ust. § 2 a násl. vyhlášky č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů, stanovuje, že v případě veřejných zakázek na stavební práce musí být součástí zadávacích podmínek soupis prací, respektive výkaz výměr. Tento výkaz výměr poté (vyplněný) přikládají účastníci do svých nabídek pro jednoznačné určení jejich nabídkové ceny. Pokud zadavatel rozhodne, že součástí zadávacího řízení na veřejnou zakázku na stavební práce bude elektronická aukce, nejeví se (s ohledem na procesní ekonomii a skutečnost, že zadavatel je oprávněn určit okamžik, ve kterém požaduje vyplněný výkaz výměr předložit) v tomto specifickém případě jako nezbytné, vyplněný výkaz výměr po účastnících požadovat již v rámci nabídky (zadavatel jej nicméně může požadovat i v tomto případě už v nabídce), jelikož ve fázi před uskutečněním elektronické aukce není, respektive nemusí být pro zadavatele zásadní znát hodnoty jednotlivých položek, neboť je velmi pravděpodobné, že tyto budou elektronickou aukcí dotčeny.
Z praktického pohledu, tedy účastníci předloží do nabídky celkovou nabídkovou cenu, která je poté předmětem elektronické aukce. Po skončení elektronické aukce si zadavatel vyžádá vyplněný výkaz výměr, který je poté (v běžných nadlimitních řízeních) předmětem posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 ZZVZ. V případě, že by zadavatel požadoval předložení vyplněného výkazu výměr již v nabídce, bylo by nezbytné, aby (v běžných nadlimitních řízeních) zadavatel posuzoval mimořádně nízkou nabídkovou cenu jak před zahájením elektronické aukce, tak po ní. Takový postup se jeví jako neekonomický, nicméně striktně zapovězen není.
V případě, že se zadavatel rozhodne limitovat maximální/minimální změnu hodnot, jež jsou předmětem hodnocení v elektronické aukci, je také nezbytné důkladně zvážit, jakým způsobem budou muset účastníci hodnoty, jež jsou předmětem hodnocení, upravovat. Ve vztahu k výši nabídkové ceny je v tomto smyslu administrativně nejsnazší právě výše nastíněný postup snižování celkové nabídkové ceny tehdy, kdy zadavatel nepožadoval po účastnících předložit do nabídky před zahájením elektronické aukce vyplněný výkaz výměr. V takovém případě je totiž na účastnících, jakým způsobem sníženou celkovou nabídkovou cenu rozdělí do jednotlivých položek. V případě, že by zadavatel limitaci změny hodnocených hodnot vázal na některé konkrétní položky, vznikla by náročná situace, kdy by zadavatel byl nucen při zahajování elektronické aukce všechny dotčené položky vypsat přímo do elektronického nástroje a současně (vzhledem k povinnosti zadavatele dle § 121 odst. 7 ZZVZ) účastníkovi elektronické aukce zpřístupnit informaci o jeho aktuálním pořadí; je nezbytné, aby se změny v jednotlivých hodnotách správně „propisovaly“ do pořadí nabídek, respektive pořadí účastníků. Takovýto proces nemusí být vždy jednoznačně technicky proveditelný v jednotlivých elektronických nástrojích, vzhledem k jejich rozdílným funkcionalitám.
Závěrem lze tedy shrnout, že elektronická aukce ve veřejných zakázkách může být velmi vhodným procesem zajišťujícím zadavateli ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Současně je třeba si uvědomit, že příprava a průběh elektronické aukce zasluhuje náležitou přípravu, zamyšlení a odbornost. To vše je poté navíc třeba přizpůsobit daným funkcionalitám toho kterého elektronického nástroje.
Mgr. Dominik Dudycha
Advokátní koncipient
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Praha | Brno | Ostrava
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Mgr. Dominik Dudycha (MT Legal) 10.10.2023
K některým závěrům Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek.
Ustanovení § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v aktuálním znění (dále jako „ZZVZ“), je nadále předmětem odborných debat. Názory na to, jak dané ustanovení v praxi aplikovat, nejsou stále jednotné. Zásadní roli při interpretaci uvedeného ustanovení přitom hraje rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „ÚOHS“) a judikatura správních soudů.
Je přitom zřejmé, že role ÚOHS (a jeho předsedy) je v tomto směru velmi významná, neboť judikatura správních soudů se vždy formuje až následně poté, co o věci rozhodne ÚOHS; z logiky věci se navíc soudní judikatura nebude formovat ke všem otázkám, které ke sledované problematice řešil ÚOHS, neboť ne proti všem (pro dotčeného účastníka negativním) rozhodnutím ÚOHS je podána správní žaloba.
Předmětem zájmu předkládaného článku jsou konkrétní rozhodnutí etablující se rozhodovací praxe právě k § 222 ZZVZ. Je třeba úvodem uvést, že smyslem tohoto článku je mj. předložit trochu jiný pohled na řešenou problematiku, než jaký zaujal ÚOHS, a vyvolat tak další odbornou diskuzi nad jednotlivými aspekty.
Výpočet výše pokuty při porušení § 222 ZZVZ
Ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku bez provedení (nového) zadávacího řízení. Při porušení uvedeného zákazu, tj. při provedení (či umožnění) podstatné změny, tedy zadavatel postupem mimo zadávací řízení provede něco, co měl provést v zadávacím řízení. V principu se jedná o stejný případ, když by zadavatel měl standardní veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení, ale postupoval by mimo zadávací řízení. Porušení zákazu v § 222 odst. 1 ZZVZ naplňuje skutkovou podstatu přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ: „Zadavatel se dopustí přestupku tím, že (…) nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou“.
Vliv na výběr dodavatele nebude v tomto případě sporný, neboť rozhodovací praxe vychází z toho (a v tomto ohledu se jedná o poměrně racionální úvahu), že provedením zadávacího řízení lze obecně (s ohledem na míru publicity, která jde ruku v ruce s provedením zadávacího řízení) „přilákat“ více dodavatelů, což může mít vliv na konečný výběr dodavatele. Při porušení § 222 ZZVZ tedy nebude vznikat příliš prostoru pro dovození, že nebyl spáchán přestupek s ohledem na to, že uvedené porušení nemělo vliv na výběr dodavatele.
V případě, že je o daném přestupku vedeno před ÚOHS přestupkové řízení a tento dospěje k závěru, že § 222 ZZVZ byl porušen a byl spáchán přestupek, uloží za spáchání přestupku pokutu (ÚOHS má možnost správního uvážení ohledně výše pokuty, nikoliv ohledně toho, jestli ji vůbec uloží). Pokuta se v takovém případě ukládá ve výši do 10 % ceny veřejné zakázky anebo do 20 000 000 Kč v případě, že nelze zjistit cenu veřejné zakázky. A právě otázka výpočtu případné pokuty ukládané ze strany ÚOHS není v rozhodovací praxi dle našeho názoru uchopena konzistentně.
U přestupku, který spočívá v tom, že zadavatel změnil závazek podstatným způsobem (například tím, že uzavřel dodatek ke smlouvě na plnění veřejné zakázky), aniž by tak učinil v zadávacím řízení, se pokuta má vypočítávat z ceny daného dodatku a smluvní cena původní smlouvy (tj. cena původního závazku, který je změnou dotčen) do tohoto posouzení nemá vstupovat.
Uvedený závěr jednak vyplývá z rozhodovací praxe a jednak vyplývá z logiky věci. Předseda ÚOHS v jednom ze svých rozhodnutí dospěl právě k závěru, že při ukládání pokuty za porušení § 222 ZZVZ je nezbytné vycházet z ceny dodatku a nikoliv z celé smluvní ceny.[1] Jak již bylo uvedeno, tento závěr plyne i z logiky věci, uvědomíme-li si, co je vlastně zadavateli v rámci daného přestupkového řízení vytýkáno. Porušení ZZVZ spočívá v tom, že dodatek byl zadán mimo zadávací řízení, byť pro to nebyly splněny zákonné podmínky. Je tedy logické, že relevantní pro výši pokuty bude pouze cena dané „nesprávně zadané“ části závazku (a nikoliv celé smlouvy). V praxi nejsou ojedinělé situace, kdy zadavatel soutěží (v rámci samostatných zadávacích řízení) plnění, které mu dodavatelé poskytují kontinuálně po delší časové úseky. Pokud by jedno z těchto zadávacích řízení nebylo provedeno v souladu se ZZVZ a stalo se předmětem přestupkového řízení, ÚOHS by rovněž pokutu nevypočítával z kumulativní ceny všech smluv (historicky), na jejichž základě bylo dané plnění kontinuálně poskytováno. U změny závazku a původní smlouvy by měl platit stejný princip.
Stejná logika by měla platit i v případě změny závazku (dodatku ke smlouvě) vůči původnímu závazku (tj. původní smlouvě). Není-li uzavření původní smlouvy předmětem přestupkového řízení, nemůže její cena vstupovat do výpočtu pokuty, kterou lze uložit (a cena původní smlouvy nemůže vstupovat ani do úvah o závažnosti přestupku, což ÚOHS ale respektuje).
Ani v případě, kdy má změna závazku (dodatek ke smlouvě) „svou cenu“, ÚOHS tento závěr plně nerespektuje.[2] ÚOHS uvedený přístup nerespektuje ani v situacích, kdy dodatek sám o sobě „nemá cenu“ (což platí v případech, kdy dochází například k prodloužení termínu plnění bez vlivu na rozsah odebraného plnění)[3]. V obou popsaných situacích totiž ÚOHS vypočítává výši ukládané pokuty z celkové smluvní ceny. V případě, že dodatek sám o sobě „nemá cenu“ (viz shora uvedený příklad s prodloužením termínu plnění), by se měl uplatnit limit 20 000 000 Kč, neboť celkovou cenu „veřejné zakázky“ (v tomto ohledu dodatku, neboť pouze dodatek představuje „veřejnou zakázku“, kterou zadavatel zadal postupem mimo zadávací řízení v rozporu se ZZVZ a pouze tento postup je předmětem přezkumu v přestupkovém řízení) nelze určit.
Je ale třeba doplnit, že v mnohých případech bude 20 000 000 limit vyšší, než k jakému by ÚOHS dospěl zohledněním celkové smluvní ceny. Podíváme-li se na věc ryze pragmaticky, postup ÚOHS (který možná není zcela konzistentní) vede k tomu, že pro zadavatele platí nižší limit pro maximální možnou pokutu. V takovém případě se sice jedná o nesprávný postup, ale tento nezasahuje právní sféru zadavatele ve větší než dovolené míře. U hodnotově velkých veřejných zakázek by ÚOHS svým ne zcela konzistentním postupem zadavateli mohl vyměřit vyšší pokutu, než jakou by mohl; to by již mohlo zakládat neoprávněný zásah do právní sféry zadavatele. Totéž platí v případě, že dodatek má „vlastní cenu“, ale ÚOHS nadále počítá pokutu z celkové smluvní ceny (zde se limity pro maximální pokutu mohou lišit i násobně).
Prodloužení doby poskytování služeb jako de minimis změna?
Prodloužení doby poskytování služeb anebo dodávek pravidelné povahy (u kterých je množství poskytnutých služeb/dodávek odvislé od doby, po kterou jsou služby/dodávky poskytovány) lze považovat za změnu kvantitativní povahy, která může být nepodstatnou změnou závazku (při splnění souvisejících podmínek) podle § 222 odst. 4 ZZVZ.
ÚOHS v pravomocném příkazu[4] dospěl k závěru, že § 222 odst. 4 ZZVZ nelze využít u změny závazku, při které dochází k prodloužení termínu plnění. S tímto závěrem bych s dovolením polemizoval, a to zejména s ohledem na fakt, že ÚOHS tuto změnu posoudil poněkud izolovaně a nepřihlédnul k důsledku této změny.[5] Pokud je prodloužení termínu realizace ryze kvalitativní změnou závazku (tj. nedochází zároveň ke změně v rozsahu poskytovaného předmětu plnění), závěr o nemožnosti použít § 222 odst. 4 ZZVZ platí. Prodloužení termínu realizace ale může být u určitého druhu veřejných zakázek rovněž kvantitativní změnou závazku. Tak tomu je např. v případě, kdy je závazek koncipován jako služba anebo dodávka pravidelné povahy; v takovém případě se prodloužení termínu poskytování plnění rovná i navýšení rozsahu odebraného plnění (tj. jedná se o kvantitativní změnu závazku).
Prodloužení termínu plnění (v pojetí kvalitativní změny) vede k tomu, že k poskytnutí stejného množství plnění je dán větší časový prostor. Uvedené lze představit na modelovém příkladu, kdy původně mělo být plnění v rozsahu X realizováno v termínu T. Po změně se předmět plnění v rozsahu X realizuje v termínu T + 1. „Kvantitativně“ se na závazku nic nemění (rozsah plnění je i po změně stejný), ale mění se kvalitativní aspekt poskytování plnění („nově“ v čase T + 1).
U pravidelně poskytovaných služeb anebo dodávek prodloužení termínu plnění vypadá ale uvedené matematické vyjádření zásadním způsobem jinak. Pokud je předmětem původního závazku poskytnutí plnění v rozsahu X v čase T, pak prodloužením termínu poskytování služeb/dodávek je nyní v čase T + 1 odebírán i větší rozsah plnění (X + 1). Principálně (a faktickým materiálním důsledkem) se jedná o klasické „vícepráce“[6], tedy kvantitativní změnu závazku, na kterou lze § 222 odst. 4 ZZVZ aplikovat a v při splnění zde vymezených podmínek se bude jednat o nepodstatnou změnu závazku. V tomto konkrétním případu, který ÚOHS řešil, se jednalo o takto pravidelně poskytované služby (předmětem původně uzavřené rámcové dohody bylo vymezení rámce pro poskytování služeb při zabezpečení provozu vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla v rozsahu vykonávání obsluhy, průběžné kontroly a údržby těchto zařízení, včetně zajištění údržby a drobných oprav v celém objektu), pročež prodloužení období pro poskytování služeb představuje zároveň navýšení rozsahu takto poskytovaných služeb. Změna závazku měla v daném konkrétním případě svou hodnotu, jednalo se tedy o kvantitativní změnu závazku a § 222 odst. 4 ZZVZ bylo možné aplikovat. Skutečnost, že v daném případě se jednalo o rámcovou dohodu (u které je vyžadován „mezikrok“ k tomu, aby byly služby poskytovány), může částečně některé závěry relativizovat, nicméně nikoliv do té míry, aby platil jiný závěr, něž který prezentujeme v tomto článku. U aplikace § 222 ZZVZ se dlouhodobě akcentuje materiální posuzování daných změn a jejích aspektů. Má-li (v materiálním smyslu) prodloužení lhůty, ve které jsou poskytovány dodávky anebo služby pravidelné povahy, stejný význam jako rozšíření předmětu plnění u jednorázových dodávek anebo služeb, proč by se v jednom mohlo jednat o de minimis změnu podle § 222 odst. 4 ZZZV a ve druhém nikoliv?
Další závěry ÚOHS ostatně inklinují ke stejnému názoru. ÚOHS byl totiž poté schopen vyčíslit hodnotu změny[7] (tj. cenu plnění, které bylo poptáno nad rámec původní rámcové smlouvy), což u kvalitativních změn není možné[8], a rovněž dospěl k závěru, že se jedná o podstatnou změnu závazku podle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ, neboť zadavatel umožnil významné rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky[9].
Dle našeho názoru nelze totiž vyloučit jako relevantní úvahy spočívající v tom, že v případě kvalitativních změn (u kterých není možné aplikovat § 222 odst. 4 ZZVZ) se nemůže jednat o podstatnou změnu závazku podle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Kvalitativní změny se totiž vyznačují právě tím, že nemají hodnotu – tedy se nedotýkají předmětu plnění.
Lze nicméně souhlasit s tím, že navýšení předmětu plnění může v některých případech odůvodňovat prodloužení termínu pro realizaci (ve smyslu ryzí kvalitativní změny závazku). Prodloužení termínu pak může být skutečně „akcesorickou“ změnou k navýšení předmětu plnění, což se nutně musí promítnout do posouzení, zda se jedná o podstatnou změnu závazku.
Výhrada změny závazku jako přezkoumatelná zadávací podmínka
V rozhodovací praxi není jednoznačně vyřešena ani otázka toho, do jaké míry může ÚOHS přezkoumávat ustanovení o vyhrazené změně před zadáním veřejné zakázky a před případnou „aktivací“ daného ustanovení (tj. před provedením vyhrazené změny závazku).
Z rozsudku Krajského soudu v Brně[10] vyplývá, že ustanovení o vyhrazené změně nelze před jeho aktivací posuzovat optikou § 100 odst. 2 ZZVZ (avšak uvedené bude shodně platit i pro § 100 odst. 1 ZZVZ). S tímto lze obecně souhlasit. Krajský soud nicméně dospěl i k závěru, že ustanovení o vyhrazené změně není stricto sensu zadávací podmínkou, což by mohlo indikovat i to, že ustanovení o výhradě změny nelze před jeho budoucí aktivací vůbec přezkoumávat. Tj. že tato ustanovení jsou vyňata například z přezkumu zadávacích podmínek. S tímto názorem jsem se osobně již dříve neztotožnil[11] a jsem přesvědčen, že ustanovení o výhradě změny lze přezkoumávat obdobně jako smluvní podmínky[12] z pohledu § 36 ZZVZ a základních zásad zadávání veřejných zakázek, tj. včetně toho, že se musí jednat o excesivní výhradu změny, aby se jednalo o porušení ZZVZ.
Předseda ÚOHS ve svém nedávném rozhodnutí[13] dospěl k závěru, že smluvní podmínka, která umožňovala zadavateli v budoucnu požadovat po dodavateli záměnu původně sjednaných materiálů, které měly být při realizaci použity, nebyla stanovena v souladu se ZZVZ.[14] ÚOHS i předseda ÚOHS dospěli k závěru, že se jedná o nejednoznačně vymezenou smluvní podmínku: „Úřad k výkladu zadávací podmínky nepřistupoval příliš kriticky či restriktivně, ale z pohledu zákona o veřejných zakázkách správně vyhodnotil, že daná zadávací podmínka je neurčitá, neboť není zřejmé, jaké důsledky bude mít pro zhotovitele (cena díla, změna termínu dokončení díla), pokud obviněný zadávací podmínku uplatní a jak by tyto důsledky měly být zohledněny v nabídce.“ Jakkoliv to uvedená rozhodnutí takto přímo nevymezují, řešená smluvní podmínka představuje vyhrazenou změnu závazku ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ. V uvedených rozhodnutích byla správně uchopena daná problematika, když k výhradě změny přistupuje ÚOHS jako ke smluvní podmínce a ve stejném gardu přistupuje i k jejímu přezkumu. Jsem toho názoru, že tento přístup vyhovuje i právnímu názoru obsaženém ve shora uvedeném rozsudku Krajského soudu v Brně, který původní přezkumnou rovinu zastávanou ÚOHS (prostřednictvím rozporu s § 100 ZZVZ) nevyhodnotil jako správnou, resp. souladnou se ZZVZ. Tento postup lze kvitovat jako správný rovněž z toho důvodu, že dodatečné posouzení ustanovení o výhradě změny (tj. posouzení po uzavření smlouvy a po aktivaci daného ustanovení) neumožňuje přezkoumání toho, zda daná výhrada změny není diskriminační (tj. jestli některým dodavatelům nezakládá neoprávněnou a nedůvodnou výhodu anebo zda jiným dodavatelům nevytváří bezdůvodné překážky v soutěži o danou veřejnou zakázku). Podíváme-li se totiž na textaci § 100 odst. 1 (či spíše odst. 2, protože u vyhrazené změny dodavatele může být případná diskriminace o to zásadnější), zjistíme, že zde uvedené požadavky směřují ke srozumitelnosti ustanovení o výhradě změny, a nikoliv k potenciálnímu diskriminačnímu účinku takového ustanovení (příkladem může být výhrada změny, když by původně genericky určený materiál měl být nahrazen konkrétním výrobkem anebo materiálem od konkrétního výrobce); vycházejme z toho, že optikou shora uvedeného rozsudku by se patrně nejednalo o podmínku dle § 89 ZZVZ, neboť se stále jedná o fakultativní ustanovení, u kterého není zjevné, zda bude při realizaci závazku ze smlouvy aktivováno, či nikoliv.
Závěr
Shora je vedena polemika s některými názory a závěry týkajícími se § 222 ZZVZ, které se objevují v rozhodovací praxi ÚOHS. Jsem přesvědčen o tom, že tato polemika musí založit minimálně pochybnosti o tom, zda je přístup ÚOHS k určení základu pro výpočet pokuty anebo k vymezení okruhu změn závazků, které lze posuzovat podle § 222 odst. 4 ZZVZ, vnitřně konzistentní, správný a souladný se ZZVZ. Pokud se tak stalo, pak tento článek naplnil svůj účel. Jak bylo uvedeno výše, smyslem článku je vyvolat diskuzi a poskytnout argumenty, se kterými by ÚOHS mohl (resp. měl) být konfrontován, aby vlastní shora uvedené závěry mohl kriticky zhodnotit a v ideálním případě (avšak takové ambice napsáním tohoto článku skutečně nemám) alespoň částečně přehodnotit.
Znova ale dodáváme, že přístup k přezkumu smluvních ustanovení, kterými dochází k vyhrazení změny závazku, kvituji a považuji jej za racionálnější než to, jak k věci přistoupil Krajský soud v Brně (viz výše).
Mgr. Jan Surý
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Praha | Brno | Ostrava
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
[1] Jedná se o rozhodnutí ze dne 19. 10. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0149/2020/VZ, č. j. ÚOHS-31109/2020/321/VJu: „V této věci Úřad konstatoval, že obviněný v rozporu se zákonem rozšířil původní plnění veřejné zakázky a fakticky došlo k tomu, že zadal veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, aniž by k tomu byl oprávněn. Takto neoprávněně zadanou veřejnou zakázkou je pak plnění poskytnuté na základě dodatku ke smlouvě na veřejnou zakázku. Horní hranice pokuty se tedy určí jako 10% z ceny plnění, jež měl obviněný zadat v zadávacím řízení, avšak neučinil tak – v tomto případě se tedy jedná o cenu plnění dle dodatku. Obdobný přístup platil i za účinnosti ZVZ, kdy změny závazků ze smluv byly zpravidla činěny v jednacím řízení bez uveřejnění a pokud Úřad konstatoval nezákonnost takového postupu, užil pro účely výpočtu maximální vše pokuty cenu zakázky nezákonně zadané v jednacím řízení bez uveřejnění – tedy cenu zadaného plnění (neboli hodnotu změny). Nikoliv například hodnotu veřejné zakázky rozšiřované, včetně změny.“.
[2] Viz například pravomocný příkaz ÚOHS ze dne 8. 12. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0571/2022/VZ, č. j. ÚOHS-44034/2022/500, kde došlo v rámci dodatku na navýšení ceny o 517 500 Kč bez DPH (viz bod 6 odůvodnění příkazu), avšak maximální výše pokuty byla vypočtena z celkové smluvní ceny (viz bod 65 odůvodnění uvedeného příkazu); existencí uvedeného rozhodnutí není vyloučeno, že v jiných případech ÚOHS vypočítává pokutu správným způsobem.
[3] Viz např. rozhodnut ÚOHS ze dne 6. 6. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0129/2022/VZ, č. j. ÚOHS-19043/2022/500, v němž byla posuzována změna platebních podmínek (tj. změna, která sama o sobě nemá hodnotu) a ÚOHS vypočítával limit pro výši pokuty z celkové smluvní ceny: „Jak vyplývá ze smlouvy o dílo ve znění dodatku č. 1, konkr. z čl. V. dodatku č. 1, celková cena veřejné zakázky činí částku ve výši 5 101 904,50 Kč vč. DPH. Vzhledem ke skutečnosti, že cenu veřejné zakázky lze zjistit, může být zadavateli za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uložena pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, což v předmětném případě po zaokrouhlení na celé koruny činí částku ve výši 510 190 Kč.“
[4] Viz příkaz ÚOHS ze dne 11. 8. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0370/2022/VZ, č. j. ÚOHS-27407/2022/500.
[5] Viz přiměřeně Surý, J. Změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2021, s. 85: „Jelikož zadavatel v modelovém příkladu nemá cenový strop, ale rozsah plnění je fakticky dán dobou, ve které má být plnění nabízeno, mezi změnou termínu plnění závazku a cenovým nárůstem je stejně těsná vazba jako mezi zvýšením rozsahu plnění a cenovým nárůstem. Prodloužení termínu plnění má proto fakticky stejný dopad jako navýšení rozsahu plnění. Z toho důvodu půjde o změnu předpokládanou § 222 odst. 6 ZVZ. Za daných okolností se tak bude jednat o nepodstatnou nepředvídatelnou změnu, kterou zadavatel mohl provést mimo zadávací řízení.
Nemusí jít vždy striktně o změnu rozsahu předmětu plnění závazku, ale v každém případě je nezbytné posoudit, zda odlišná změna závazku nebude mít stejné faktické dopady jako navýšení předmětu plnění. S výjimkou nyní řešené změny termínu plnění si lze jen obtížně představit další typovou změnu závazku mající stejný faktický dopad, nicméně nelze vyloučit, že další takové existovat mohou.“
[6] Řekněme, že původní závazek počítá s tím, že se za 12 měsíců (čas „T“) postaví parkovací dům (plnění „X“). V průběhu realizace bude ale zjištěno, že kvůli geologickému podloží se musí navýšit rozsah betonovacích prací. Spolu s tím je nezbytné i prodloužit čas pro realizaci, neboť dodatečné betonovací práce jsou časově náročnější. Po změně závazku se tedy předmět plnění v rozsahu X + 1 (betonovací práce navíc) realizuje v čase T + 1. Efekt změny závazku je tedy v principu stejný jako v případě prodloužení období poskytování pravidelných služeb anebo dodávek.
[7] Viz bod 71 předmětného pravomocného příkazu: „Úřad tak má za to, že se v šetřeném případě jedná o podstatnou změnu podmínek rámcové smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona, neboť díky uzavření předmětných dodatků vybraný dodavatel plnil na základě rámcové smlouvy vždy o tři měsíce déle, čímž došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění, a za toto plnění bylo vybranému dodavateli prokazatelně uhrazeno celkem 1 330 800,- Kč bez DPH (665 400,- Kč bez DPH za každý dodatek). Pro úplnost Úřad dodává, že nelze zcela vyloučit ani tu skutečnost, že pokud by již původně v zadávacím řízení byla doba trvání rámcové smlouvy určena na 4,5 roku[6], ovlivnila by tato skutečnost výběr dodavatele v (původním) zadávacím řízení, neboť doba plnění je nepochybně jedním z aspektů, které potenciální dodavatelé zohledňují jednak při samotném zvažování účasti, ale rovněž při kalkulaci nabídkové ceny.“
[8] Tento závěr lze dle našeho názoru dovodit z rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 22. 5. 2018, č. j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř, a to zejména z jeho bodů 67 a 68.
[9] Viz poznámku pod čarou č. 6.
[10] Viz rozsudek uvedeného soudu ze dne 29. 11. 2022, sp. zn. 29 Af 46/2019, ve kterém je mj. uvedeno: „Jestliže tedy dle krajského soudu existuje kontrolní mechanismus pro dohled nad dodržováním uplatnění výhrady změny dodavatele v souladu s § 100 odst. 2 ZZVZ, který ve svém důsledku zajišťuje, že nenastaví-li zadavatel podmínky pro výhradu změny dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky v souladu se zákonem, nemůže podle § 222 odst. 1 a 10 ZZVZ přistoupit zadavatel ke změně dodavatele jiným způsobem, než vyhlášením nového zadávacího řízení, bylo by v rozporu se smyslem ZZVZ považovat nedodržení podmínek pro uplatnění výhrady změny dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky rovněž za porušení zadávacích podmínek ve smyslu § 263 odst. 3 ZZVZ, jehož důsledkem je zrušení zadávacího řízení jako celku. V takovém případě by totiž byl onen kontrolní mechanismus pro dohled nad dodržováním podmínek pro uplatnění výhrady změny dodavatele v souladu s § 100 odst. 2 ZZVZ zcela zbytečný – v případě nedodržení těchto podmínek by vždy muselo dojít ke zrušení celého zadávacího řízení, a to bez ohledu na skutečnost, že výhrada změny dodavatele a tedy ani nastavení podmínek v rozporu s § 100 odst. 2 ZZVZ se v průběhu realizace veřejné zakázky vůbec nemusí projevit, tzn. že zadavatel v celém průběhu trvání veřejné zakázky nepřistoupí ke změně dodavatele.“
[11] Viz Surý, J. Změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2021, s. 85: „Na tomto místě lze poukázat na jeden z rozsudků KS v Brně, který řešil situaci, kdy se ustanovení výhrady změny závazku stalo předmětem přezkumu ve správním řízení o přezkoumání zadávacích podmínek a soud se neztotožnil se závěry ÚOHS a jeho předsedy, že zadavatel porušil § 100 ZVZ ve spojení s § 6 ZVZ, na což ÚOHS reagoval uložením nápravného opatření – zrušení zadávacího řízení. Podle soudu existují i fakultativní zadávací podmínky, u nichž pochybení při jejich stanovení nemusí znamenat, že zadávací podmínky konkrétního zadávacího řízení jsou stanoveny v rozporu se zákonem, na což by bylo třeba reagovat zrušením zadávacího řízení. S uvedeným rozsudkem lze souhlasit v tom směru, že k porušení § 100 odst. 1 nebo 2 ZVZ nemůže dojít před přijetím samotné změny závazku. Porušení ZVZ již vymezením změnového ustanovení je proto třeba vystavět na jiné konstrukci. Nicméně je otázkou, zda odkazovaný rozsudek nelze chápat rovněž tak, že pochybení při stanovení změnového ustanovení nemůže být nikdy kvalifikovaným porušením ZVZ, na které by bylo navázáno uložení nápravného opatření. V takovém případě by ovšem byl uvedený rozsudek v kontrapozici vůči rozsudku jiného senátu KS v Brně, který rovněž vycházel z judikatury NSS.“
[12] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 1. 2019, č. j. 62 Af 76/2018-226: „Jestliže tedy žalobce v nyní posuzované věci brojil proti porušení zásad zadávání veřejných zakázek (§ 6 ZVZ) konkrétním nastavením smluvních podmínek, žalovaný se těmito podmínkami zabývat mohl a měl.“
[13] Jedná se o rozhodnutí ze dne 9. 1. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0154/2022/VZ, č. j. ÚOHS-45750/2022/162.
[14] Smluvní podmínka byla koncipována takto: „Objednatel je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit.“
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Nové informační povinnosti zadavatele podle novely ZZVZ.
Dlouho očekávaná novela zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ či „zákon“), nabyla účinnosti dne 16.7.2023 (zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů). Jedná se prakticky o první přímou novelu ZZVZ, která tak zohledňuje praktické zkušenosti zadavatelů, dodavatelů, připomínky Evropské komise a rovněž také podněty a rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), získané po dobu platnosti a účinnosti ZZVZ.
Novela ZZVZ mimo poměrně zásadní a předem avizované úpravy postupu dokládání dokumentů vybraným dodavatelem podle § 122 ZZVZ, úpravy institutu jistoty a prokázání jejího doložení, případně změn požadovaných s ohledem na nepřesnou transpozici zadávacích směrnic, doplňuje a mění řadu dalších institutů, které sice možná nejsou na první pohled zcela patrné (a často ani nebyly zpracovatelem novely mediálně příliš akcentovány), přesto mají potenciál přispět ke zjednodušení a zpřesnění celého zadávacího řízení.
Účelem tohoto článku není poukázat na všechny drobné a dílčí změny provedené novelou ZZVZ, a to zejména s ohledem na jejich rozsah, ale soustředit se pouze na nově zakotvené informační povinnosti zadavatele, které s sebou zmíněná novela ZZVZ přináší. Jedná se, alespoň podle našeho názoru, o úpravy vhodné, byť s ohledem na stručnost příslušné úpravy nelze vyloučit možné drobné výkladové nejasnosti v zadávací praxi. Konstrukce dvou informačních povinností je navíc formálně dosti podobná, ne-li téměř shodná.
První z těchto úprav je obsažena v novelizovaném ustanovení § 40 odst. 3 ZZVZ. Týká se situace, kdy při naplnění některé z podmínek § 246 ZZVZ nemůže zadavatel uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem (tzv. blokační lhůta). Nejčastěji v případě, kdy byly podány námitky proti rozhodnutí o výběru či proti rozhodnutí o vyloučení, nebo bylo zahájeno řízení o přezkumu úkonů zadavatele ÚOHS. Tato situace má kromě zákazu uzavřít smlouvu přesah rovněž do běhu zadávací lhůty, pokud tato byla zadavatelem v zadávacím řízení stanovena. Zadávací lhůta se totiž na rozdíl od právní úpravy před novelou ZZVZ nestaví, ale o dobu překážek podpisu smlouvy prodlužuje. V kombinaci s ustanovením § 41 odst. 5 ZZVZ, které uvádí, že: „je-li jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty“, klade novela ZZVZ na účastníky zadávacího řízení vyšší nároky v tom, že jsou povinni sledovat, zda nedošlo k prodloužení zadávací lhůty za dobu platnosti jimi poskytnuté bankovní záruky. I když totiž zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil zadávací lhůtu například v délce 4 měsíců, s ohledem na ustanovení § 40 odst. 3 ZZVZ může být její faktická délka v důsledku podaných námitek (a běhu blokační lhůty) i násobná. Účastníci na toto tedy musí pamatovat a vždy zajistit prodloužení platnosti poskytnuté bankovní záruky. V opačném případě je zadavatel oprávněn rozhodnout o jejich vyloučení, tím spíše v případě, kdy je vedeno správní řízení o přezkumu úkonů zadavatele právě na návrh takového účastníka. Zadavateli se tak může dostat do rukou nástroj k ukončení správního řízení právě z důvodu vyloučení stěžovatele, který neposkytl jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty.
Mimo jiné i s ohledem na výše uvedené situace bylo novelou ZZVZ upraveno ustanovení § 40 odst. 3 ZZVZ. Na základě žádosti účastníka zadávacího řízení má totiž zadavatel nově povinnost odeslat všem účastníkům zadávacího řízení, a to do 5 pracovních dnů od doručení písemné žádosti, informaci o době zákazu uzavření smlouvy (tzn. o existenci, resp. běhu tzv. blokační lhůty). Tuto povinnost může zadavatel splnit i uveřejněním informace na profilu zadavatele. I když ustanovení odst. 3 explicitně uvádí, že zadavatel poskytne informaci o době zákazu uzavření smlouvy, domníváme se, i s ohledem na zásady podle § 6 ZZVZ, že zadavatel by měl poskytnout informaci jak pozitivní, tak negativní. Tedy buď uvést, že aktuálně platí zákaz uzavření smlouvy ve smyslu § 40 odst. 2 písm. a) ZZVZ, uvést důvod tohoto zákazu a délku, pokud je zadavateli známa (což v řadě případů nebude možné určit zcela přesně), případně konstatovat, že takový zákaz ke dni poskytnutí informace neplatí. Zadavatel s ohledem na znění ustanovení není povinen sdělovat identifikaci stěžovatele. Je rovněž nutné si uvědomit textaci uvedenou v poslední větě § 40 odst. 3 ZZVZ, a to, že zadavatel vždy poskytuje informace aktuální k okamžiku poskytnutí takové informace a že poskytnutím této jednorázové informace je žádost vyřízena a případné změny v obsahu informace po jejím odeslání či uveřejnění již zadavatel není povinen poskytovat.
Účastník proto nemůže podat žádost blanketní pro futuro, například ve smyslu zjištění, zda nebyly a nebudou podány námitky, případně návrh na přezkum úkonů zadavatele. Zjišťuje se vždy informace aktuální ke dni jejího vypořádání. Pokud tedy byly podány námitky a účastník by chtěl znát informaci, zda zákaz uzavřít smlouvu stále platí v důsledku návazných kroků stěžovatele, musí podat žádost novou (opakovanou). Stejně tak, pokud účastník podá žádost ještě před koncem lhůty pro podání námitek, je nutné si uvědomit, že zadavatel sděluje informace aktuální a není možné vyloučit, že námitky ještě budou podány následně. Lze proto jen doporučit směřovat případné žádosti až na dobu po uplynutí příslušné lhůty pro podání námitek, či návrhu na přezkum. Jak je uvedeno výše, zadavatel není povinen podané informace aktualizovat, na druhou stranu zadavatel může předmětné informace, či jejich aktualizace sdělovat i bez podání žádosti (dobrovolně), což v tomto smyslu zmiňuje výslovně i důvodová zpráva k novele ZZVZ.
Dané ustanovení je tak podle našeho názoru vhodným doplněním stávající praxe, kdy nebyl jednotný výklad a jistota, zda jsou zadavatelé oprávněni účastníkům vůbec sdělovat, zda byly podány námitky, případně návrh na přezkum úkonů zadavatele.
Obdobně koncipována je i další informační povinnost stanovená nově novelou ZZVZ, a to v ustanovení § 109 odst. 3 ZZVZ. Dle tohoto ustanovení platí, že pokud: “účastník zadávacího řízení po skončení lhůty pro podání nabídek písemně požádá, zadavatel do 5 pracovních dnů od doručení této žádosti odešle všem účastníkům zadávacího řízení, nebo uveřejní na profilu zadavatele údaje z nabídek odpovídající číselně vyjádřitelným kritériím hodnocení, a to bez identifikačních údajů účastníků zadávacího řízení.“ Shodně jako u výše uvedené informační povinnosti platí, že zadavatel je na základě žádosti účastníka povinen sdělit požadované informace, a to buď odesláním všem účastníkům, či uveřejněním na profilu zadavatele. Dokonce i lhůta pro poskytnutí informace je totožná jako v prvním případě.
Zadavatel je na základě žádosti povinen poskytnout minimálně informace uvedené v ustanovení § 109 odst. 3 ZZVZ. V souladu s předchozí dobrou praxí zadavatelů, která však nebyla dříve v ZZVZ povinně stanovená, jde o počet podaných nabídek a číselně vyjádřitelná hodnotící kritéria[1]. Zpravidla se jedná o nabídkové ceny účastníků, tedy o informaci, která je ve většině zadávacích řízení pro účastníky nejpodstatnější z hlediska jejich předpokládaného úspěchu / neúspěchu v zadávacím řízení a ve vztahu k případnému plánování pracovních, technických a dalších kapacit. Zadavatel může vypořádat žádost účastníka odesláním požadované informace všem účastníkům, tedy opět nikoliv pouze žadateli, případně může tuto informaci uveřejnit na profilu zadavatele. Zadavatel může samozřejmě danou informaci uveřejnit na profilu i bez předchozí žádosti, jak ostatně činila řada zadavatelů již před účinností novely, čímž by se případná následná žádost účastníka stala zjevně bezpředmětnou a zadavatel by na ni nemusel reagovat, i když by se zřejmě dalo očekávat alespoň odkázání žadatele na již uveřejněnou informaci. Zadavatel je výslovně podle ZZVZ oprávněn uveřejnit na profilu zadavatele i více informací, než je zákonem stanovené minimum, tedy i kompletní protokol z otevírání obálek, a to včetně označení účastníků.
Pokud jde o lhůtu 5 pracovních dnů pro vypořádání žádosti, tato „začíná zadavateli běžet nejdříve od okamžiku otevření souboru s nabídkovou cenou nebo náklady ve vztahu k údajům o nabídkové ceně nebo nákladech“. Daná formulace tak implikuje, že se jedná o skutečné otevření nabídky v elektronickém nástroji, nikoliv o datum a čas uvedený v zadávacích podmínkách, jakkoliv by měl být tento čas v ideálním případě shodný. Pokud například zadavatel uvede v oznámení o zahájení zadávacího řízení, že k otevírání nabídek dojde v 13.8. 2023 ve 12:00, není toto datum a čas výchozím okamžikem pro výpočet lhůty pro poskytnutí informací, jestliže zadavatel fakticky nabídky otevřel například až v 18:20 téhož dne. V zadávací praxi jsou poměrně časté žádosti o sdělení informací ještě před samotným koncem lhůty pro podání nabídek. Zde se domníváme, že jelikož ZZVZ výslovně uvádí, že žádost se podává až po skončení lhůty pro podání nabídek, není zadavatel povinen na tyto předčasně podané žádosti reagovat. Zadavateli samozřejmě nic nebrání vyřídit i takovou žádost podanou před vznikem práva na příslušné informace, a to tím, že dané informace dobrovolně účastníkům sdělí odesláním, či uveřejněním na profilu zadavatele.
Jistým „nedostatkem“ dané úpravy je nicméně skutečnost, že účastnící nemají podle novely ZZVZ možnost relevantní obrany (námitek) proti situaci, kdy zadavatel neposkytne informace ve stanoveném rozsahu, poskytne je až po výše uvedené lhůtě, či je neposkytne vůbec (viz ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) ZZVZ). Naopak obdobný zákaz podat námitky nebyl stanoven u prakticky totožně konstruované povinnosti zadavatele podle § 40 odst. 3 ZZVZ, a to zřejmě s ohledem na to, že daná informace může mít ve své důsledku vliv na nesplnění povinnosti podle ZZVZ a případné vyloučení účastníka.
Poslední z „informačních“ povinností zadavatele podle novely ZZVZ, kterou považujeme za vhodné zmínit je ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ, které uvádí, že „zadavatel může v zadávací dokumentaci nebo soutěžních podmínkách stanovit, že námitky podle § 242 odstavce 3 nebo 4 lze podat nejpozději 72 hodin před skončením lhůt podle odstavce 3 nebo 4“. Byť nejde o informační povinnost v pravém slova smyslu, ale nové právo zadavatele, určitou souvislost s informačními povinnostmi zadavatele tato novinka má. Zadavatel dle tohoto ustanovení novely může předejít neblahé praxi některých dodavatelů podávat námitky proti zadávacím podmínkám těsně (jen pár hodin či minut) před koncem lhůty pro podání nabídek, kdy již zadavatel není schopen na dané námitky reálně adekvátně reagovat, a to tak, že si v zadávací dokumentaci vyhradí výše uvedenou možnost. Tato nová možnost tedy neplyne ze ZZVZ automaticky, ale je na zadavateli, zda si toto právo vyhradí. V tomto případě je stanovena povinnost informovat dodavatele o této skutečnosti přímo v zadávací dokumentaci. Taková výhrada má pak vliv zejména na odlišné lhůty pro podání žádosti o vysvětlení, či pro stanovení lhůty pro podání nabídek. Blíže viz například >>> zde. Považujeme za podstatné na tuto možnost (právo) zadavatele i dodavatele upozornit, zejména proto, že je zakotvena až v § 242 ZZVZ, který se týká podání námitek (a nikoliv například v ustanoveních popisujících průběh zadávací řízení – např. lhůty pro podání nabídek, či samotného podávání nabídek).
Pokud bychom měli závěrem výše uvedená novelizovaná ustanovení shrnout, považujeme je za krok správným směrem, který povede ke zvýšení transparentnosti celého procesu zadávání a bude užitečným nástrojem jak pro účastníky, tak i pro zadavatele.
Mgr. Jan Galář,
právník
Mgr. Tomáš Machurek,
advokát
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Praha | Brno | Ostrava
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
[1] Blíže k problematice poskytování informací z provedeného otevírání obálek lze odkázat například >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Mgr. Jan Galář, Mgr. Tomáš Machurek (MT Legal) 30.10.2023
Změny ve složení konsorcia v průběhu zadávacího řízení a v průběhu realizace veřejné zakázky – I. část.
Tento příspěvek je první částí dvoudílného článku věnujícího se problematice uskupení dodavatelů v kontextu právní úpravy zadávání veřejných zakázek. V této první části se budeme věnovat tématu východisek právní úpravy v zákoně 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“), a zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“). Následně bude pozornost věnována dopadu změn v uskupení dodavatelů (tzn. ve společnosti, sdružení, konsorciu apod.) v průběhu zadávacího řízení.
V druhé části článku se zaměříme na změny v uskupení dodavatelů v průběhu realizace veřejné zakázky, tedy po uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky.
Cílem tohoto dílu článku je seznámit čtenáře s právní úpravou související s uskupením dodavatelů, kteří podávají do zadávacího řízení společnou nabídku (ve společnosti, sdružení či na základě jiné smluvní báze) a s limity přípustnosti změn v těchto uskupení v průběhu zadávacího řízení.
Obecně k právní úpravě konsorcií
Dle § 5 ZZVZ platí, že dodavatelem se pro účely tohoto zákona rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně.[1] S ohledem na to, že evropské právo[2] chápe dodavatele spíše materiálně,[3] uvádí se v zákoně, že dodavatelem je myšleno i více dodavatelů.
Uskupení dodavatelů (dále též jako „uskupení“ či „konsorcium“), tedy více subjektů podávajících společnou nabídku, je tedy optikou ZZVZ chápáno jako jeden dodavatel; ZZVZ přitom „na takto vzniklé uskupení nestanoví požadavky ohledně minimálního či maximálního počtu jeho členů (dodavatelů) či právní formy takového uskupení“.[4]
Podle § 37 odst. 4 ZZVZ není zadavatel v případě společné nabídky více dodavatelů oprávněn jako podmínku účasti v zadávacím řízení požadovat určitou formu spolupráce, a to s výjimkou případů, kdy je to pro řádné plnění veřejné zakázky nezbytné. Jinými slovy, zadavatel není zpravidla oprávněn stanovit např. požadavek, aby dodavatelé vytvořili společnost ve smyslu § 2716 OZ.[5] Pro účely tohoto článku budeme pracovat s tím, že se dodavatelé nejčastěji účastní zadávacího řízení právě v této nejtypičtější formě společnosti (občas označované jako konsorcium).
Konsorcium přitom nemá právní osobnost (subjektivitu), tj. způsobilost mít v mezích právního řádu práva a povinnosti ve smyslu § 15 odst. 1 OZ, kterou zákon přiznává pouze jednotlivým právnickým a fyzickým osobám.[6] V případě úspěchu konsorcia v zadávacím řízení (výběru společné nabídky jako nejvýhodnější) je zadavatel povinen v souladu s § 124 ZZVZ uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku. Smlouva je v takovém případě uzavírána (podepisována) se všemi členy konsorcia (pokud není jeden z nich k takovému jednání ostatními zmocněn), a to s ohledem na právě zmíněnou skutečnost, že sám dodavatel (tj. celé uskupení) v tomto případě nemá právní osobnost.
V rámci konsorcia může dojít k následujícím změnám, které mohou mít vliv na zadávací řízení. Společnost vzniká na základě společenská smlouvy,[7] která je závazná pouze pro smluvní strany samé, nikdy však pro třetí osoby.[8] Dle § 2744 OZ platí, že: „Společnost zaniká, dohodnou-li se o tom společníci, splní-li se podmínky ujednané ve společenské smlouvě, uplyne-li doba, na kterou byla společnost ujednána, dosáhne-li se účelu, k němuž byla společnost zřízena, anebo stane-li se tento účel nemožným.“ Právě citovaná právní úprava je dispozitivní a umožnuje tedy společníkům sjednat si i jiné důvody zániku společnosti. Jako modelový příklad lze v tomto smyslu uvést například ujednání o zániku společnosti v případě vystoupení více jak poloviny všech společníků.
Možnost vystoupit ze společnosti upravuje § 2739 OZ. V případě vystoupení společníka per se společnost nezaniká; to platí s výjimkou případů, kdy byla společnost složena pouze ze dvou společníků;[9] jedná se tedy v podstatě o další důvodů zániku nad rámec citovaného § 2744 OZ. Společnost může být naopak samozřejmě i rozšiřována o nové společníky. Dle § 2279 OZ platí, že rozhodnutí, kterým se mění společenská smlouva (tj. i rozšíření o nového společníka), musí být přijato jednomyslně všemi společníky.
ZZVZ v § 82 stanoví, že v případě společné účasti dodavatelů prokazuje základní způsobilost a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 každý dodavatel samostatně. Každý ze členů konsorcia je tedy povinen předložit doklady dle § 75 ZZVZ a výpis z obchodní rejstříku (popř. jiné obdobné evidence).
Smyslem této úpravy je zajistit, aby všichni členové konsorcia splňovali minimální standardy pro účast v zadávacím řízení a pro případné (v případě výběru) čerpání veřejných finančních prostředků; tyto standardy se pak odrážejí např. v požadavku na absenci pravomocného odsouzení pro jakýkoliv z trestných činů uvedených v příloze č. 3 ZZVZ.
Podle § 84 ZZVZ dále platí, že: „Zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit bližší pravidla pro prokazování profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace nebo technické kvalifikace, pokud se dodavatelé účastní zadávacího řízení společně nebo prokazují kvalifikaci prostřednictvím jiných osob; zadavatel však nesmí vyloučit pravidla stanovená v § 82 a 83. Pokud zadavatel nestanovil jinak, prokazují dodavatelé a jiné osoby kvalifikaci společně.“ Z toho vyplývá, že oproti výše jmenovanému případu je zadavatel v případě profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 ZZVZ, ekonomické kvalifikace podle § 78 ZZVZ nebo technické kvalifikace podle § 79 ZZVZ oprávněn u jednotlivých členů konsorcia stanovit podrobnější pravidla pro prokázání kvalifikace. Z důvodové zprávy přitom k tomuto ustanovení vyplývá, že zadavatel je vázán zásadami dle § 6 ZZVZ a nemůže v případě společné účasti dodavatelů vyžadovat přísnější úroveň kvalifikace než u jednotlivých dodavatelů.[10] Zadavatel ale může např. v rámci zadávacích podmínek stanovit požadavek, aby v rámci prokázání ekonomické kvalifikace (např. ročního obratu 80 mil Kč) alespoň jeden z členů konsorcia splňoval požadavek na roční obrat ve výši alespoň 40 mil Kč. Skrze tento požadavek sleduje zadavatel legitimní cíl, aby nebylo konsorcium pouze slepeno z několika ekonomicky slabých subjektů. Konkrétní upřesňující požadavky zadavatele dle posledně uvedeného ustanovení bude nutné zkoumat vždy individuálně a s přihlédnutím k předmětu a rozsahu dané veřejné zakázky a s přihlédnutím k zásadám dle § 6 ZZVZ.
ZZVZ oproti předchozí právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), již neobsahuje požadavek, aby v případě společné účasti v zadávacím řízení dodavatelé doložili (povinně) rovněž smluvní závazek, ze kterého by vyplývalo, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky.[11] Podle § 103 odst. 1 písm. f) ZZVZ nicméně platí, že: „Mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci nebo ve výzvě k podání nabídek může požadovat, aby v případě společné účasti dodavatelů v nabídce doložili, jaké bude rozdělení odpovědnosti za plnění veřejné zakázky; zadavatel může vyžadovat, aby odpovědnost nesli všichni dodavatelé podávající společnou nabídku společně a nerozdílně.“ Z uvedeného vyplývá, že je pouze na zadavateli, aby si v dané veřejné zakázce dle svého uvážení (právě s ohledem na charakter dané veřejné zakázky) zvolil, zda požaduje od dodavatelů podávajících společnou nabídku společnou a nerozdílnou odpovědnost. Oproti předchozí právní úpravě se tedy jedná o rozvolnění pravidel a vložení větší odpovědnosti za zadávací řízení do rukou samotných zadavatelů. Pokud zadavatel k úpravě (solidární) odpovědnosti nestanoví v zadávací dokumentaci nic, je na samotných dodavatelích, aby si odpovědnost (typicky ve společenské smlouvě) mezi sebou nastavili sami.[12]
K přípustnosti změn konsorcia v průběhu zadávacího řízení
Úprava ZZVZ ani OZ výslovně neřeší, jaký dopad má „rozpad“ konsorcia v průběhu zadávacího řízení, popř. odchod či vyloučení jednoho ze společníků (potažmo ani jeho výměna).
Je namístě připomenout, že přestože společníci vystupují v rámci zadávacího řízení jako jeden dodavatel, právní osobnost mají pouze samotní společníci. Fikce ZZVZ vytvářející z více subjektů (podávajících společnou nabídku) jednoho dodavatele slouží primárně ke zpřehlednění zadávacího řízení tak, aby bylo zřejmé, kdo se o realizaci veřejné zakázky uchází a vůči komu má zadavatel směřovat úkony v průběhu zadávacího řízení. Je běžnou praxí, že konsorcia si pro tento účel volí vedoucího společníka pověřeného k jednání, podepisování, příjímání korespondence atd.
S přihlédnutím k tomu, že z vnitrostátní právní úpravy (ani ze ZZVZ, tak ani z jiných právních předpisů) nevyplývá jednoznačná odpověď týkající se (ne)přípustnosti změn ve složení konsorcií v průběhu zadávacího řízení, je namístě přihlédnout i k tzv. nepřímému účinku evropských zadávacích směrnic o zadávání veřejných zakázek (dále jen „pokladové směrnice“), které jsou legislativním předobrazem pro transpozici do vnitrostátní právní úpravy. Úpravu ZZVZ je potřebné vykládat eurokonformním způsobem tak, aby bylo dosaženo co možná největšího souladu se smyslem a účelem podkladových směrnic; nejvyšší autoritou pro výklad podkladových směrnic je přitom Soudní dvůr Evropské Unie (dále jen „Soudní dvůr“).
Otázka změny ve složení konsorcia byla řešena v rámci rozhodovací praxe Soudního dvora ve věci Makedoniko Metro a Michaniki.[13] Soudní dvůr v této věci mj. konstatoval, že evropské právo konkrétní pravidla o složení konsorcií neobsahuje a jejich stanovení tak přísluší samotným členským státům.[14] Soudní dvůr zároveň uvedl, že směrnice o zadávání veřejných zakázek nebrání vnitrostátní právní úpravě, která zakazuje, aby po podání nabídek došlo ke změně ve složení skupiny zhotovitelů, jež se účastní zadávacího řízení.[15] Jinými slovy, je dle Soudního dvora přípustné, aby si členské státy v rámci své vnitrostátní úpravy stanovily vlastní pravidla pro (ne)přípustnost změn ve složení konsorcií.
Ve vztahu k ukončení účasti jednoho ze společníků konsorcia v průběhu zadávacího řízení byl podán ze strany Soudního dvora výklad rovněž v další cause, a to ve věci MT Højgaard A/S a Züblin A/S v. Banedanmark.[16] Ze zadávací dokumentace přezkoumávané veřejné zakázky vyplynulo, že v rámci zadávacího řízení mělo dojít k postupnému podání vícero nabídek, přičemž nabídka třetí a poslední měla vést k zadání zakázky.[17] Z dokumentace rovněž vyplynulo, že zadavatel měl v úmyslu vyzvat k podání nabídky čtyři až šest dodavatelů a že v případě, že by byl počet zájemců vyšší než šest, provede tzv. předběžný výběr na základě jejich referencí. Na základě tohoto postupu došlo k předběžnému výběru mj. i skupiny složené ze dvou podniků[18] (založena byla ve formě obchodní společnosti). V průběhu zadávacího řízení ovšem došlo k rozpadu skupiny v důsledku prohlášení úpadku jednoho z podniků. Zadavatel přesto povolil po rozpadu skupiny zbývajícímu podniku, aby individuálně pokračoval v zadávacím řízení a následně mu zakázku i zadal.
Ze stanoviska generální advokáta[19] k této věci vyplývá, že dánská právní úprava (pozn. aut.: obdobně jako ta česká) nestanovila žádná speciální pravidla pro změnu ve složení konsorcií. Vzhledem k této skutečnosti je nutné otázku přípustnosti změn ve složení konsorcií posuzovat optikou obecných právních zásad, které jsou součástí unijního právního řádu, a to zejména zásad rovného zacházení a transparentnosti.[20]
V přezkoumávané věci nebylo pochyb o tom, že samostatný podnik pokračující v zadávacím řízení po rozpadu uskupení byl materiálně i právně odlišný od původního uskupení, což naráží na povinnost totožnosti účastníka zadávacího řízení (v řešené věci předběžně vybraného a následně podávajícího finální nabídku). Z povinnosti totožnosti ovšem dle závěrů generální advokáta existují i při zohlednění zásad rovného zacházení výjimky. Zásada rovnosti mezi účastníky zadávacího řízení nemůže mít absolutní dosah a být bezvýjimečná. V ojedinělých případech by měla být změna totožnosti účastníka zadávacího řízení přípustná, a to s ohledem na požadavek zachování co nejširšího možného otevření hospodářské soutěže. Výklad podaný generálním advokátem lze tedy shrnout tak, že změnu ve složení konsorcia je nutné posuzovat s ohledem na soulad takové změny se základními zásadami zadávání veřejných zakázek.
Z navazujícího rozhodnutí Soudního dvora vyplynulo následující. V souladu se závěry generální advokáta platí, že přeměna skupiny hospodářských subjektů/konsorcia není na úrovni práva EU upravena a spadá tak do pravomoci členských států. Dále platí, že na otázku přípustnosti změn konsorcií se budou vztahovat obecné právní zásady, kdy v kontextu zadávání veřejných zakázek musí být zohledněna zejména snaha o zajištění účinné hospodářské soutěže a zároveň dodržování zásady rovnosti mezi účastníky zadávacího řízení. Požadavek na právní a materiální totožnost účastníků zadávacího řízení může být tedy zmírněn za účelem zajištění přiměřené soutěže. Aby ovšem v důsledku změny v totožnosti účastníka zadávacího řízení nedošlo k porušení zásady rovnosti, je nutné trvat na tom, aby nový/proměněný účastník nadále splňoval požadavky definované zadavatelem a jeho pokračující účast nevedla ke zhoršení konkurenčního prostředí.[21] Soudní dvůr uzavřel, že zadavatel za výše popsaných podmínek neporušuje zásadu rovného zacházení, pokud povolí jednomu ze dvou subjektů, kteří původně tvořili jednu skupinu, aby ji po jejím zániku nahradil a účastnil se zadávacího řízení pouze sám za sebe.
V souhrnu lze tedy z judikatury Soudního dvora dovozovat, že změna konsorcia je přípustná za předpokladu, že zbylý člen je členem původního uskupení, nadále splňuje zadávací podmínky (zejm. kritéria kvalifikace) a v důsledku změny nedochází (s ohledem na speciální okolnosti případu) ke zhoršení konkurenčního prostředí a narušení zásady rovného zacházení.
Lze proto učinit závěr, že v kontextu tuzemské právní úpravy by měla být přípustná taková změna ve složení konsorcia, při které odchází jeden nebo více původních společníků a konsorcium je zachováno, byť v užším složení (nedochází tedy k zániku společnosti). Obdobně by měla být dle našeho názoru přípustná i situace, kdy se konsorcium právně rozpadne (dochází k zániku společnosti), ale na jeho místě budou nadále figurovat společníci (popř. pouze jeden společník), kteří byli jeho původní součástí – ti budou vystupovat nadále jako jeden dodavatel se svou (původní) společnou nabídku (v nové společnosti, neboť původní zanikla).[22] V obou případech ovšem platí, že subjekty vystupující na místě původního konsorcia musí splňovat zadávací podmínky. Formulaci Soudního dvora, že „hospodářský subjekt samostatně splňuje požadavky definované uvedeným zadavatelem“, je dle našeho názoru namístě vykládat tak, že podmínka „samostatného splnění“ je splněna i v případě, že zbylý subjekt prokáže kvalifikaci i prostřednictvím jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ (tj. kvalifikačním poddodavatelem).
Jako nepřípustné se naopak jeví to, aby bylo konsorcium v průběhu zadávacího řízení rozšiřováno, popř. aby byli společníci konsorcia nahrazováni jinými subjekty. Takový postup totiž dle našeho názoru naráží na požadavek právní a materiální totožnosti účastníků zadávacího řízení v kombinaci se zásadou rovného zacházení. Doplňování nových subjektů nad rámec těch, kteří se zadávacího řízení v určité formě již účastnily (typicky podaly včasnou nabídku, žádost o účast), naráží na zásadu rovného zacházení a vedlo by ke zhoršení konkurenčního prostředí právě z toho důvodu, že by nový subjekt vstupoval do zadávacího řízení s výhodou toho, že by mohl zohlednit informace, kterými ostatní účastníci zadávacího řízení, kteří se dříve řádně hlásili do zadávacího řízení, nedisponovali.[23] Nově vstupující subjekt by byl zároveň zvýhodněn z časového hlediska i v tom, že by měl možnost účastnit se zadávacího řízení, přestože sám (potažmo jako člen konsorcia) ve stanovené lhůtě nepodal nabídku či žádost o účast. Přistoupení či obměna člena konsorcia je pak zcela neakceptovatelná i z pohledu vlivu hodnocení nabídky, tj. např. za situace, kdy by byly předmětem hodnocení kvality zkušenosti zaměstnanců účastníků zadávacího řízení. Připuštění změny v konsorciu, která by měla typicky pozitivní vliv na hodnocení nabídky, by bylo nutné posoudit jako materiální, a tudíž nepřípustnou změnu nabídky.
Zadavatel by tedy na takový postup (pokus o něj) měl reagovat vyloučením dodavatele ze zadávacího řízení. Na okraj lze poznamenat, že ve smyslu § 107 odst. 5 ZZVZ se jeví jako vyloučené, aby jeden subjekt podal společnou nabídku v rámci více konsorcií (úmyslně či omylem), přičemž následně chtěl nastalou situaci zhojit tím, že z dotčených konsorcií vystoupí; i v případě takovéto situace by žádná z nabídek dotčených dodavatelů nemohla být dále posuzována ani hodnocena[24] a zadavatel by byl povinen dodavatele, v rámci kterých subjekt participoval, vyloučit.
Závěr
V první části tohoto článku byla stručně představena občanskoprávní úprava konsorcií vyplývající z úpravy společnosti v § 2716 a násl OZ. Zároveň byly představeny ve vztahu ke konsorciím stěžejní ustanovení ZZVZ.
Z podrobnější analýzy úpravy ZZVZ posléze vyplynulo, že změny ve složení konsorcia – zejm. rozpad či odchod společníků – nejsou jakkoliv blíže upraveny. V návaznosti na to bylo při hledání možností výkladu přihlédnuto k úpravě podkladových směrnic a související rozhodovací praxi Soudního dvora.
Ten se problematice věnoval ve dvou citovaných rozhodnutích. Soudní dvůr v rozhodnutí Makedoniko Metro a Michaniki dospěl k závěru, že směrnicová úprava nebrání tomu, aby si členské státy ve svých vnitrostátních předpisech o zadávání veřejných zakázek stanovily, že změna ve složení konsorcií po uplynutí lhůty pro podání nabídek je zakázána.
V navazující věci MT Højgaard A/S a Züblin A/S v. Banedanmark se pak generální advokát vyjádřil v tom smyslu, že přestože změna ve složení konsorcia naráží na požadavek totožnosti účastníka zadávacího řízení, existují vybrané situace, kdy si lze i s přihlédnutím k zásadám zadávání veřejných zakázek takovouto změnu představit jako přípustnou. Soudní dvůr se následně vyslovil tak, že zmíněný požadavek na právní a materiální totožnost účastníků zadávacího řízení může být zmírněn za účelem zajištění přiměřené soutěže. V případě, že subjekt nově stojící na místě původního konsorcia je jeho původním členem, splňuje nadále podmínky kvalifikace a v kontextu této náhrady nedošlo ke zhoršení konkurenčního prostředí a narušení zásady rovného zacházení, je dle Soudního dvora taková změna přípustná.
V kontextu tuzemské právní úpravy se tedy jeví jako přípustná taková změna ve složení konsorcia, při které odchází jeden nebo více původních společníků a konsorcium je zachováno (tedy společnost nezaniká). Stejně tak byl měla být souladná s právem ČR i situace, kdy se konsorcium rozpadne (zanikne), ale na jeho místě budou nadále figurovat společníci vystupující jako jeden dodavatel s původní podanou nabídkou (popř. pouze jeden společník – byť se nadále nejedná o konsorcium), kteří byli jeho původní součástí. To platí vždy jen za předpokladu, že subjekty vystupující na místě původního konsorcia musí splňovat zadávací podmínky, zejm. podmínky kvalifikace.
JUDr. Jan Musil, LL.M.,
advokátní koncipient
Mgr. Tomáš Machurek,
advokát
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Praha | Brno | Ostrava
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
[1] Důvodová zpráva uvádí, že: „Dodavatelem je i skupina dodavatelů, která nabízí poskytnutí dodávek či provedení služeb nebo stavebních prací společně (§ 5). V takovém případě prokazuje základní způsobilost a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 (výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence) každý dodavatel samostatně.“
[2] „Dodavatel, ve směrnicové terminologii označen jako „hospodářský subjekt“, je v evropské úpravě pojímán široce a rozumí se jím jakákoli osoba působící na trhu stavebních prací, dodávek výrobků či poskytování služeb.“ Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, str. 44. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“) v Čl. 2(1) bod 10: „Hospodářským subjektem“ se rozumí jakákoli fyzická nebo právnická osoba nebo veřejný subjekt nebo skupina těchto osob nebo subjektů, včetně dočasných sdružení podniků, které na trhu nabízejí provedení stavebních prací nebo stavby, dodání výrobků nebo poskytování služeb.“
[3] HERMAN, P. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2016, str. 21.
[4] Ibid pozn. pod čarou č. 2, str. 649.
[5] § 2716 odst. 1 OZ stanoví, že: „Zaváže-li se smlouvou několik osob sdružit jako společníci za společným účelem činnosti nebo věci, vzniká společnost.“
[6] Podle § 17 odst. 1 OZ může práva mít a vykonávat jen osoba. Podle § 18 OZ platí, že osoba je fyzická, nebo právnická.
[7] § 2716 odst. 1 OZ stanoví, že: „Zaváže-li se smlouvou několik osob sdružit jako společníci za společným účelem činnosti nebo věci, vzniká společnost.“
[8] Švestka, J., Dvořák, J. a kol. Občanský zákoník: komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014. Komentáře (Wolters Kluwer ČR), str. 363.
[9] Petrov, J. a kol. Občanský zákoník: komentář. 2. vydání. V Praze: C.H. Beck, 2019. Beckova edice komentované zákony, str. 2889.
[10] Důvodová zpráva k ZZVZ, str. 358. Dostupné z: https://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=7&ct=637&ct1=0.
[11] Ibid pozn. pod čarou č. 2, str. 650.
[12] Ibid pozn. pod čarou č. 2, str. 800.
[13] Rozhodnutí Soudního Dvora EU z 23. 1. 2003, ve věci C-57/01 Makedoniko Metro a Michaniki AE proti Elliniko Dimosio. Dostupné z: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?uri=CELEX:62001CJ0057
[14] Bod 61 rozhodnutí: „It must be pointed out that Article 21 makes no provision about the composition of such groups. Rules about their composition are thus a matter for the Member States.“
[15] Bod 63 rozhodnutí: „Consequently, the answer to the first part of the question must be that Directive 93/37 does not preclude national rules which prohibit a change in the composition of a group of contractors taking part in a procedure for the award of a public works contract or a public works concession which occurs after submission of tenders.“
[16] Rozhodnutí Soudního Dvora EU z 24. 5. 2016, ve věci C-396/14 MT Højgaard A/S a Züblin A/S v. Banedanmark. Dostupné z: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0396&qid=1688377972498.
[17] Soudní dvůr posuzoval aplikaci směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. Ovšem závěry jsou přenositelné i ve vztahu k nyní účinným podkladovým směrnicím.
[18] Společnosti E. Pihl & Søn A/S a společnosti Aarsleff.
[19] Stanovisko generálního advokáta ze dne 25. listopad 2015. Dostupné >>> zde. Pozn. aut. Generální advokát Soudního dvora Evropské unie (ECJ) je nezávislý právní odborník, který má za úkol poskytovat nezávislé právní stanovisko k případům, které jsou předloženy Soudnímu dvoru EU k rozhodnutí. Hlavní úlohou generálního advokáta je předložit svůj nezávislý právní názor, který je založen na zásadách práva EU, na otázky týkající se výkladu a aplikace práva EU.
[20] Bod 54 stanoviska: „Za těchto podmínek se budou na otázku přípustnosti změn ve složení skupin hospodářských subjektů v průběhu zadávacího řízení vztahovat obecné právní zásady, které jsou součástí unijního právního řádu, zejména zásada rovného zacházení a transparentnosti zakotvená v článku 10 směrnice 2004/17, a tato přípustnost bude podmíněna dodržováním uvedených zásad.“
[21] Bod 44 rozhodnutí: „V tomto ohledu zadavatel neporušuje tuto zásadu, když povolí jednomu ze dvou hospodářských subjektů, které tvořily skupinu podniků, kterou jako takovou vyzval k předložení nabídky, aby nahradil tuto skupinu po jejím zániku a zúčastnil se vlastním jménem vyjednávacího řízení o zadání zakázky, pokud se prokáže, že tento hospodářský subjekt samostatně splňuje požadavky definované uvedeným zadavatelem a pokračování v jeho účasti v uvedeném řízení nevede ke zhoršení konkurenčního postavení ostatních uchazečů.“
[22] Dle našeho názoru není přípustné, aby po rozpadu konsorcia (kdy zbylo více původních společníků) pokračovali původní společníci samostatně v účasti v řízení každý sám za sebe (se samostatnými nabídkami), popř. vytvořili 2 a více nových společností a jejich prostřednictvím by chtěli pokračovat v účasti v zadávacím řízení.
[23] Viz obdobně stanovisko generálního advokáta bod 81: „Vše dále nasvědčuje tomu, že se společnost Aarsleff mohla rozhodnout, že se bude zadávacího řízení účastnit sama, na základě informací, které ostatní uchazeči v okamžiku, kdy se rozhodli jej zúčastnit, k dispozici neměli.“
[24] Ibid pozn. pod čarou č. 2, str. 826.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
JUDr. Jan Musil, Mgr. Tomáš Machurek (MT Legal) 06.11.2023