EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

Úvod
INFORMAČNÍ SERVIS KHK KHK
Právo
EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

3. 1. 2023

Dotkne se Vás říjnová novela zákona o evidenci skutečných majitelů?

Revoluce v evidenci o skutečných majitelích, nebo planý poplach?

BIM včera, dnes a zítra, aneb co to je BIM a jak ovlivní zadávací řízení.

Dotkne se Vás říjnová novela zákona o evidenci skutečných majitelů?

Novela zákona č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů („ZESM“) pod číslem č. 245/2022 Sb. („novela“) vstoupila v účinnost 1. října 2022. Novela obsahuje dvě nejvýraznější změny, mezi které patří reformulace definice skutečného majitele a „okleštění“ dříve stanovených výjimek z povinnosti evidovat. Přestože novela mění samotnou definici skutečného majitele, praktické důsledky budou pro evidující osoby omezené.

Důvodem pro novelizaci ZESM necelé dva roky jeho účinnosti je nesoulad se směrnicí Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. května 2015 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu („V. AML směrnice“). Evropská komise za nesprávnou považovala zejména dřívější definici skutečného majitele a širokou výjimku z evidenční povinnosti udělenou řadě soukromoprávních právnických osob. Novelizací zákonné úpravy evidence skutečných majitelů přitom bylo pro Českou republiku podmíněno poskytnutí finančních prostředků z Národního plánu obnovy. Motivace pro urychlené přijetí změn proto byla silná napříč politickým spektrem.

Ačkoliv novela zasahuje přímo do vymezení pojmu skutečného majitele, nepřináší natolik razantní změny, aby se dotkly koncepce evidovaných údajů. V konečném důsledku tedy většina evidujících osob nebude nucena upravovat dosavadní zápisy.

Jaké změny novela přináší?

Úprava definice skutečného majitele

Klíčovou změnou je úprava vymezení skutečného majitele. Nadále nebudou evidující osoby rozlišovat důvod zápisu na „osobu s koncovým vlivem“ a „koncového příjemce“, ale skutečným majitelem bude každá fyzická osoba, která v konečném důsledku vlastní nebo kontroluje právnickou osobu nebo právní uspořádání. Údaj o povaze postavení skutečného majitele se tak zúží pouze na rozlišení skutečného majitele na i) přímého a nepřímého a na ii) materiálního,[1] náhradního [2] a nebo formálního.[3]

Pozornost si zaslouží zejména nové znění ustanovení § 4 odst. 1 ZESM. Pro obchodní korporace platí, že osoba bude do evidence skutečných majitelů zapsána pokud:

má podíl v korporaci nebo podíl na hlasovacích právech větší než 25 %,
má právo na podíl na zisku, jiných vlastních zdrojích nebo likvidačním zůstatku větší než 25 %,
uplatňuje rozhodující vliv v korporaci nebo korporacích, které mají v dané korporaci samostatně nebo společně podíl větší než 25 %, nebo
uplatňuje rozhodující vliv v korporaci jinými prostředky.[4]

Dle novely je tedy pro zápis do evidence rozhodující vlastnictví podílu na společnosti převyšující 25 %.[5] Nově není nezbytné ověřovat, zda je s vlastnictvím podílu spojen i související podíl na hlasovacích právech a na zisku, osoba bude skutečným majitelem již při samotném naplnění podmínky vlastnictví podílu na základním kapitálu. Jedná se tedy o rozšíření dosavadního vymezení a formalizaci pojetí skutečného majitele.

Novela upřesnila, že důvodem pro zápis je podíl na zisku nebo jiných vlastních zdrojích převyšující 25 %, což je užší termín než dosud použitá formulace „podíl na prospěchu.“[6] Z praktického pohledu se toto zúžení dotkne pouze velmi omezeného okruhu osob, např. manželů/manželek společníků obchodních korporací, jejichž zápis byl odůvodněn tím, že zisk manžela spojený s vlastnictvím podílu byl součástí společného jmění manželů. Změna se nicméně nedotkne dosud zapsaných společníků, tichých společníků či jednatelů s právem na podíl na zisku, ani faktických beneficientů.

Mezi zapisované osoby budou dle novely patřit osoby, které ovládají společníka zapisovaného subjektu držícího více než 25 % podíl, přestože daná osoba sama nemá právo na odpovídající podíl na zisku či jiných vlastních zdrojích.[7] Uvedené vymezení je rozšířením dřívějšího přístupu.

Přestože je novelou zasaženo do samého jádra definice skutečného majitele, v konečném důsledku naprostá většina dosud zapsaných osob bude nadále skutečným majitelem i po účinnosti novely. Kontrolu nicméně bude vyžadovat způsob zápisu dané osoby. U omezeného množství osob pak bude nové znění ZESM po novele důvodem pro zápis dalších osob nad rámec dosavadních údajů v evidenci.

Zúžení výjimek

Předešlé znění ZESM obsahovalo v ustanovení § 7 ZESM velmi široce pojatou výjimku, podle níž řada subjektů neměla povinnost zápisu skutečného majitele.[8] Typicky se jednalo o stát a územní samosprávné celky (obce, kraje) a jimi vlastněné nebo zřízené subjekty, jako jsou státní podniky, školy nebo veřejné výzkumné instituce. Zahrnuty byly ale i další soukromoprávní právnické osoby.

Novela omezuje výše uvedenou výjimku pouze na dvě kategorie subjektů, tj. (i) státní a územní samosprávné celky a jejich příspěvkové organizace a (ii) státem či územními samosprávními celky vlastněné/ovládané a financované společnosti založené nebo zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu.

Nově tak budou své skutečné majitele nuceny zapisovat okresní a regionální komory, politické strany a politická hnutí, církve a náboženské společnosti, odborové organizace a organizace zaměstnavatelů, společenství vlastníků jednotek a honební společenstva. U těchto subjektů budou nicméně skuteční majitelé do evidence převážně automaticky „propsáni“ dle údajů v jiných veřejných evidencích. U zmíněných společenství vlastníků jednotek např. dojde k průpisu členů jejich výboru.

Koho se změny týkají?

Povinnost zajistit aktualizaci zapsaných údajů se bude týkat pouze těch osob, jejichž stávajících zápis je dle ZESM ve znění novely neúplný. Jiná situace platí v případě, že zápis bude obsahovat nadbytečné údaje či bude zapsána osoba, která již dle nové úpravy být zapsána nemá. K takovému nadbytečnému zápisu se nebude přihlížet přímo ze zákona, a tudíž nebude považován za nesrovnalost či porušení evidenční povinnosti vedoucí k sankcím.[9]

Zpozornět by měly zejména subjekty, jichž se dotknou rozšíření v důsledku novelizace ustanovení § 4 ZESM či subjekty, jimž byla povinnost evidovat svého skutečného majitele stanovena nově. Důvodem pro změnu zápisu není skutečnost, že ve stávajícím zápisu je fyzická osoba označována za „koncového příjemce“ či za osobu s „koncovým vlivem“., jelikož tyto pojmy se automaticky nahradí pojmem „skutečný majitel“.[10] Novela se ovšem dotkne subjektů, které mimo vyplnění přednastavených formulářových polí využily pro odůvodnění zápisu textové vyjádření. Tyto subjekty budou nuceny přistoupit k úpravě.

Jaká je lhůta pro úpravu zapsaných údajů?

Subjekty, které řádně splnily evidenční povinnost podle ZESM ve znění před novelou, mají na přizpůsobení údajů novele 6 měsíců.[11] Shodná 6měsíční lhůta pro zajištění zápisu v evidenci platí i pro subjekty, které dosud vůbec neměly povinnost evidovat své skutečné majitele.

Současně však první měsíc od účinnosti novely budou probíhat automatizované změny zápisů ze strany Ministerstva spravedlnosti. Prakticky proto doporučujeme vyčkat s kontrolou zápisu do 1. listopadu 2022.

Markéta Polendová,
advokátní koncipientka

Bříza & Trubač, s.r.o., advokátní kancelář

Klimentská 1216/46

110 00 Praha 1

Tel.: +420 777 601 114

e-mail: info@brizatrubac.cz

[1] Srov. § 4 ZESM.

[2] Srov. § 5 ZESM.

[3] Srov. § 6 ZESM.

[4] Srov. § 4 odst. 1 ZESM ve znění novely.

[5] Srov. § 4 odst. 1 písm. a) ZESM ve znění novely.

[6] Srov. § 4 odst. 1 písm. b) ZESM ve znění novely.

[7] Srov. § 4 odst. 1 písm. c) ZESM ve znění novely.

[8] Srov. § 7 ZESM ve znění před novelou.

[9] Srov. bod 5 přechodných ustanovení novely.

[10] Srov bod 2 přechodných ustanovení novely.

[11] Srov. bod 3 přechodných ustanovení novely.

Markéta Polendová (Bříza & Trubač)

24.10.2022

Konec evidence skutečných majitelů?

Soudní dvůr EU na konci listopadu tohoto roku výrazně zasáhl do právní úpravy evidence skutečných majitelů právnických osob. Soud zrušil[1] ustanovení, podle kterého mají být tyto evidence ve všech členských státech veřejně přístupné prakticky komukoliv. Podle soudu má před neomezenou dostupností o skutečných majitelích přednost soukromí těchto fyzických osob.

Znamená to snad konec evidence skutečných majitelů, i v České republice?

Konec určitě ne. Důležité změny v práci s informací o skutečných majitelích ale čekat můžeme. A v některých dalších státech Evropské unie už se změny v praxi dějí.

Kdo je to skutečný majitel

Institut skutečných majitelů (beneficial owners) se používá zejména v oblasti boje proti legalizaci výnosů z trestné činnosti, financování terorismu a porušování daňových předpisů. Jeho cílem je zmapovat, identifikovat a na jednom místě evidovat fyzické osoby, které jsou skutečnými majiteli osob právnických.

Kdo je skutečným majitelem právnické osoby?

Skutečným majitelem právnické osoby je, stručně řečeno, fyzická osoba, která v konečném důsledku vlastní nebo kontroluje či fakticky ovládá konkrétní právnickou osobou. Může rozhodovat o tom, co právnická osoba bude dělat, a profituje z jejího majetku a výnosů.

V nejjednodušší situaci je skutečným majitelem fyzická osoba, která přímo vlastní konkrétní osobu právnickou. V komplikovaných strukturách může mezi právnickou osobou, která například čerpá úvěr nebo platí, případně neplatí, daně, a fyzickou osobou, která ji fakticky vlastní nebo ovládá, existovat celá dlouhá řada dalších právnických osob.

U některých specifických právnických osob, jako jsou např. fundace nebo obecně prospěšné společnosti, které fakticky takovouto skutečnou ovládající fyzickou osobu nemají, pak zákon stanoví fikci, jak se jejich skutečný majitel určuje.[2]

Proč bychom měli skutečné majitele právnických osob evidovat?

Účelem identifikace a evidence skutečných majitelů právnických osob je právě zmíněná snaha zabránit zneužití složité struktury různých navzájem se (spolu)vlastnících právnických osob k zastírání původu majetku či jiného protiprávního chování. Informace z evidencí skutečných majitelů za tímto účelem aktuálně využívají v zásadě tři kategorie subjektů:

Úřady, např. daňové úřady nebo tzv. finanční zpravodajské jednotky, úřady zaměřené na boj proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu; v případě České republiky se jedná o Finanční analytický úřad
Soukromoprávní organizace, které jsou povinny u klientů, právnických osob, zjišťovat a prověřovat i jejich skutečné majitele; týká se to zejména regulovaných subjektů v oblasti regulace boje proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu [3]
Veřejnost, včetně novinářů, datových novinářů, aktivistů a dalších, kteří využívají veřejně dostupné informace o fyzických osobách stojících za osobami právnickými, jejichž činnost je z nějakého důvodu zajímavá, ať už pro veřejnost, konkurenci, pro investory atd.

A právě zcela neomezený a plošný přístup veřejnosti do evidence skutečných majitelů u Soudního dvora EU narazil.

Soud: Právo na soukromí má přednost

Soudní dvůr Evropské unie se v komentovaném rozsudku zabýval právě a pouze neomezenou veřejnou dostupností evidence skutečných majitelů.

Přístup do evidence skutečných majitelů byl původně v tzv. čtvrté AML směrnici koncipován tak, že kromě úřadů a AML povinných osob do něj mohou mít přístup i další subjekty, které doloží svůj oprávněný zájem.[4] Tato směrnice byla, i co se týče přístupu do evidence skutečných majitelů, novelizována směrnicí 2018/843 ze dne 30. května 2018.[5] Novela příslušnou část čtvrté AML směrnice upravila tak, že evidence skutečných majitelů má být přístupná „jakékoli osobě z široké veřejnosti“.

Soudní dvůr EU společně posuzoval dva případy z Lucembursku, kde místní soudy odmítly znepřístupnit některé osobní údaje o fyzických osobách, skutečných vlastnících řady právnických osob. Jeden ze stěžovatelů argumentoval tím, že z obchodních důvodů často jezdí do nestabilních zemí s vysokou mírou kriminality a že jeho uvádění v seznamu skutečných majitelů zvyšuje riziko únosu nebo jiného útoku. Ve druhém případě dotčená právnická osoba argumentovala proti zveřejnění svého skutečného majitele obecněji především v tom smyslu, že takto nastavený neomezený přístup je v rozporu s čl. 7 [6] a 8 [7] Listiny základních práv Evropské unie a některými ustanoveními obecného nařízení o ochraně osobních údajů.

Soudní dvůr Evropské unie v tomto řízení zrušil právě tu část novelizační směrnice, která zavádí neomezenou přístupnost evidence skutečných majitelů. Soud konstatuje, že takto koncipovaný přístup představuje nepřiměřený a nevyvážený zásah do základních práv dotčených fyzických osob, které jsou v evidenci skutečných majitelů vedeny. Soudní dvůr nezpochybňuje význam boje proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu. Zdůrazňuje ale, že to je primárním úkolem státu. Je tedy zcela legitimní, pokud je takováto evidence přístupná státu a jeho úřadům a osobám povinným provádět identifikaci a kontrolu klienta podle zvláštních právních předpisů.

Zpřístupnění evidence dalším osobám bez dalšího rozlišení však již podle Soudního dvora EU není přiměřené, resp. nezbytné pro dosažení sledovaného účelu.

Česká právní úprava evidence skutečných majitelů

Pro úplnost doplňme související úpravu českého zákona č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů, kterou je, nyní již zrušené ustanovení AML směrnice, transponováno.

Podle § 14 odst. 1 tohoto předpisu Ministerstvo spravedlnosti, které evidenci vede, umožní na svých internetových stránkách komukoliv přístup k evidenci skutečných majitelů, jejich identifikačním údajům, a údajům o vztahu s konkrétní právnickou osobou, případně dalších údajů, k jejichž zveřejnění dala daná osoba souhlas.

Tři varianty úprav evidence skutečných majitelů

Soudní dvůr Evropské unie nemůže zrušit český zákon, resp. právní předpis žádné ze členských zemí EU. Český zákon tedy ve výše uvedeném znění stále platí. Evidence skutečných majitelů na stránkách Ministerstva spravedlnosti je ke dni zpracování tohoto článku stále dostupná.[8]

V jiných státech ale už místní úřady přístupy do registrů omezily. Jedná se například evidenci skutečných majitelů v Nizozemsku [9] nebo právě v Lucembursku [10], kde celý případ začal.

Jaký bude další osud české evidence skutečných majitelů, resp. neomezeného přístupu do evidence?

Než si naznačíme možné varianty, považuji za důležité zopakovat, že Soudní dvůr EU zrušil pouze jedno ustanovení příslušné AML směrnice. Ustanovení, které zavedlo neomezenou veřejnou přístupnost evidence skutečných majitelů. Samotný právní institut skutečného majitele, nutnost a povinnost jejich identifikace a evidence a jejich využívání ze strany státu a zákonem vymezených subjektů nijak nezpochybnil.

Podle mého názoru existují v zásadě tři možnosti dalšího postupu správce evidence skutečných majitelů, jímž je Ministerstva spravedlnosti.

Ministerstvo spravedlnosti ponechá přístup ve stejném režimu jako dosud. Buď bez dalšího, nebo zahájí práci na novele zákona o evidenci skutečných majitelů, která by komentovaný rozsudek Soudního dvora Evropské unie reflektovala. Pro žádnou z výše vymezených kategorií uživatelů evidence skutečných majitelů se prakticky nic nezmění.
Ministerstvo spravedlnosti zavede dodatečná opatření, který přístup veřejnosti do evidence omezí. Čtvrtá AML směrnice v aktuální znění umožňuje, aby členské státy přístup do evidence podmínily např. online registrací a zaplacením poplatku.[11] Pokud by Ministerstvo spravedlnosti šlo touto cestou a do procesu registrace zájemce o přístup by doplnilo alespoň základní test oprávněného zájmu, mohlo by poměrně snadno vyhovět požadavků příslušného rozsudku soudního dvora.
Ministerstvo evidenci skutečných majitelů uzavře, resp. uzavře jí veřejnosti. V takovém případě by bylo potřeba vyřešit, jak ji zpřístupnit osobám povinným ke kontrole skutečných majitelů. Úplné odstřižení všech ostatních, veřejnosti, žurnalistů, neziskových organizací atd., by bylo razantním zásahem, ve světle aktuálního rozsudku Soudního dvora EU ale zřejmě obhajitelným.

Netroufám si odhadovat, kterou z těchto variant Ministerstvo spravedlnosti zvolí. Nebo jestli přijde ještě s další možností, která mě nenapadla. Pro posílení právní jistoty všech, jak evidovaných osob, tak veřejnosti, by ale podle mého názoru bylo nejlepší upravit přímo znění zákona a návazně na něj pak i proces nahlížení do evidence skutečných majitelů.

Jak se může bránit skutečný majitel?

A co fyzické osoby, jejichž osobní údaje jsou v evidenci skutečných majitelů stále komukoliv dostupné? Mohou se proti tomuto stavu bránit?

Jako u předchozí otázky, i zde si dovedu představit tři hlavní postupy, jakými taková dotčená osoba může uplatnit své právo na soukromí:

Stížnost na plošné zveřejňování osobních údajů adresovaná správci evidence, Ministerstvu spravedlnosti. Obecné nařízení o ochraně osobních údajů (GDPR)[12] nabízí lidem, jejichž osobní údaje jsou zpracovávány, širokou paletu práv. Od práva na informace o zpracování údajů [13], přes právo na výmaz [14] až po námitku proti zpracování založeném na oprávněném zájmu správce nebo zpracování prováděné ve veřejném zájmu [15]. Žádné z těchto práv však nedopadá na popisovanou situaci. V úvahu přichází rovněž obecná stížnost na protiprávnost tohoto zpracování adresovaná správci nebo jeho pověřenci pro ochranu osobních údajů.
Pokud by se skutečný majitel chtěl s odkazem na komentovaný rozsudek Soudního dvora EU proti neomezenému zpřístupnění svých údajů bránit stížností k Ministerstvu spravedlnosti, mohl by využít i některý z obecných nástrojů správního práva. V úvahu podle mého soudu přichází zejména stížnost proti postupu správního orgánu ve smyslu § 175 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, zejména s odkazem na základní zásady činnosti správních orgánů vyjádřené v Hlavě II téhož předpisu.
Stížnost lze jistě adresovat přímo dozorovému úřadu pro ochranu dat, jímž je Úřad pro ochranu osobních údajů. Ten je plně kompetentní k posouzení, zda konkrétní správce při zpracování osobních údajů, např. vedení veřejně dostupné evidence, postupuje v souladu se zákonem, ale i zda šetří práva a povinnosti dotčených osob [16].
Bránit se žalobou k soudu. V úvahu přichází zejména uplatnění nemajetkové újmy spočívající v zásahu do soukromí a do práva na ochranu osobních údajů tím, že Ministerstvo spravedlnosti ponechalo evidenci skutečných majitelů veřejně dostupnou i po rozsudku Soudního dvora EU ve spojených věcech C‑37/20 a C‑601/20.[17]

Ani v tomto případě si neodvážím odhadovat, jak by který z adresátů stížnosti či žaloby reagoval a jak by se vypořádal s argumentací příslušným rozsudkem Soudního dvora EU. Pokud Ministerstvo spravedlnosti na přístupnosti evidence nic nezmění, lze očekávat, že se některý z dotčených skutečných majitelů bude uvedenými cestami bránit. Praxe nám tedy možná již brzy ukáže, jak na případné stížnosti bude reagovat správce evidence, dozorový úřad pro ochranu osobních údajů či soud.

Budoucnost evidence skutečných majitelů

Evidence skutečných majitelů nebyla Soudním dvorem Evropské unie zpochybněna. Soud pouze přehodnotil vztah dvou dotčených práv, resp. zájmů: Zájmu na prevenci legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu na straně jedné a práva na ochraně soukromí a ochraně osobních údajů na straně druhé. S odkazem na to, že zajistit první uvedený je především úkolem státu, případně k tomu zákonem určených osob, shledal neomezené zpřístupnění evidence a v ní evidovaných informací za nepřiměřené.

Míč je nyní na straně členských států. Možností, jak na zrušení jedné věty AML směrnice reagovat, je více, některé jsme už výše naznačili. Tím nejméně šťastným řešením by podle mě bylo nedělat nic. Jak z pohledu fungování evidence skutečných majitelů a veřejné kontroly, tak z pohledu ochrany práv dotčených lidí, by podle mého názoru bylo nejvhodnější přístup do evidence na zákonné úrovni upravit tak, aby námitky Soudního dvora EU reflektoval.

Mgr. František Nonnemann,
konzultant v oblasti ochrany osobních údajů a compliance, člen Výboru Spolku pro ochranu osobních údajů

e-mail: nonnemann@volny.cz

Článek odráží právní a skutkový stav ke dni 29. listopadu 2022

[1] Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 22. listopadu 2022, ve spojených věcech C‑37/20 a C‑601/20, WM a Sovim SA proti Luxembourg Business Registers.

[2] Viz § 5, 5a a 6 zákona č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů.

[3] Viz zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu.

[4] Srov. čl. 30 odst. 5 písm. c) Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. května 2015 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu, v původním znění.

[5] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2018/843 ze dne 30. května 2018, kterou se mění směrnice (EU) 2015/849 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu a směrnice 2009/138/ES a 2013/36/EU.

[6] Čl. 7 Listiny upravuje právo na ochranu soukromého a rodinného života.

[7] Čl. 8 listiny zakotvuje právo na ochranu osobních údajů.

[8] Evidence skutečných majitelů je přístupný >>> zde, dostupnost informací naposledy kontrolována dne 29. listopadu 2022.

[9] Viz >>> zde.

[10] Viz >>> zde.

[11] Srov. čl. 30 odst. 5a Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849.

[12] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů).

[13] Čl. 15 GDPR.

[14] Čl. 17 GDPR.

[15] Čl. 21 GDPR.

[16] Zejména princip tzv. standardní ochrany soukromí (privacy by default) upravený v čl. 25 GDPR.

[17] Srov. především § 31a ve spojení s § 13 zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem.

Mgr. František Nonnemann

21.12.2022

Revoluce v evidenci o skutečných majitelích, nebo planý poplach?

Soudní dvůr Evropské unie zčeřil právnické vody rozsudkem, kterým rozhodl o neplatnosti ustanovení AML směrnice stanovující členským státům Evropské unie povinnost umožnit široké veřejnosti přístup k informacím uvedeným v registru skutečných majitelů. Stačilo pár dnů a ve veřejném prostoru se s trochou nadsázky nemluvilo o ničem jiném.

Co ale neplatnost části AML směrnice vlastně znamená? Přestane mít veřejnost přístup k informacím o skutečných majitelích? A co to v praxi znamená pro samotné společnosti, zůstává jim povinnost zjišťovat své skutečné majitele?

Skuteční majitelé lucemburských společností se soudní cestou domáhali omezení přístupu k informacím uvedeným v tamějším registru skutečných majitelů pouze na vnitrostátní orgány a úvěrové a finanční instituce. Tento požadavek jeden ze skutečných majitelů odůvodňoval mimo jiné svými častými cestami do zemí s nestabilními politickými režimy, vysokou obecnou kriminalitou a potenciálními riziky, kterým je v důsledku veřejnému přístupu k informacím o své osobě vystaven, například riziku únosu, násilí, nebo dokonce smrti. Nutno také dodat, že lucemburský registr obsahoval relativně podrobné informace o skutečných majitelích. Zatímco česká evidence skutečných majitelů obsahuje jen jméno a příjmení, rok a měsíc narození, státní příslušnost a stát pobytu, lucemburský registr zveřejňoval také celé datum narození, rodné číslo nebo i adresu skutečného majitele.

Cesta k Soudnímu dvoru Evropské unie

Lucemburský obvodní soud identifikoval potenciální neplanost čl. 30 odst. 5 písm. c) IV. AML směrnice [1] (ve znění V. AML směrnice [2]) dle kterého mají členské státy povinnost zajistit, aby informace o skutečných majitelích byly vždy k dispozici jakékoli osobě z široké veřejnosti, a požádal Soudní dvůr Evropské unie („SDEU“) o rozhodnutí v předběžné otázce.

Omezení veřejného přístupu k informacím je přitom podle AML směrnice možné pouze za výjimečných okolností stanovených vnitrostátním právem, pokud by mohla být osoba zapsaná jako skutečný majitel vystavena nepřiměřenému riziku. A právě o výklad těchto pojmů byl SDEU v rámci předběžné otázky také požádán.

Rozhodnutí SDEU

SDEU došel k závěru, že posuzované ustanovení ukládající členským státům povinnost umožnit přístup do registru skutečných majitelů široké veřejnosti je neplatné.

Svůj závěr SDEU odůvodnil tím, že přístup široké veřejnosti k relativně podrobným informacím o skutečných majitelích nepřiměřeně zasahuje do práva na respektování soukromého a rodinného života a práva na ochranu osobních údajů zapsaných osob chráněných články 7 a 8 Listiny základních práv Evropské unie.

Podle SDEU totiž široce koncipovaný přístup umožňuje veřejnosti zpracovávat zveřejněné údaje také z důvodů nesouvisejících s cílem dané regulace, tedy například ve snaze získat informace o finanční situaci dané osoby.

SDEU přitom nezakázal veřejnost obecně, avšak shrnul, že regulace musí naplnit následující podmínky: i) dodržení zásady legality; ii) respektování podstaty základních práv zaručených články 7 a 8 Listiny základních práv Evropské unie; iii) soulad s cílem obecného zájmu uznaného Unií a iv) dodržení vhodnosti, nezbytnosti a přiměřenosti zásahu. V posledních dvou bodech přitom AML směrnice neobstála.

Obecný zájem

Důvodem pro zveřejnění údajů mělo být podle odůvodnění AML směrnice zvýšení transparentnosti hospodářského a finančního prostředí v EU, a tedy vytvoření prostředí méně náchylného ke zneužití k účelům praní peněz a financování terorismu. Zásada transparentnosti vyplývající z primárního práva EU však podle SDEU cílí zejména na činnosti veřejné povahy, včetně použití veřejných prostředků, a nelze ji tak ve vztahu k soukromoprávním subjektům považovat za cíl obecného zájmu EU.

Proporcionalita

Z posouzení SDEU lze vyvodit, že by se k informacím o skutečném majiteli měly mít možnost dostat jen oprávněné osoby, tedy osoby, které do registru z nějakého důvodu nahlížet potřebují. Přitom SDEU nesouhlasil s námitkou, že tuto podmínku může být v praxi velice obtížné splnit, tedy že napříč celou EU bude velice obtížné nastavit takový přístup k informacím o skutečných majitelích, aby k nim opravdu měly přístup jen osoby, které svůj oprávněný zájem dokážou prokázat.

Přestože SDEU uznává, že například tisk a organizace občanské společnosti bojující proti praní špinavých peněz a financování terorismu podmínku oprávněného zájmu splňují, dle SDEU představuje tak široce koncipovaný přístup veřejnosti jako v posuzovaném případě závažný zásad do základních práv, který není kompenzován případnými výhodami oproti původnímu, omezenému přístupu. K tomu SDEU dodal, že tento nedostatek nezhojil ani požadavek na registraci osob nahlížejících do registru, jelikož tento mezikrok fakticky nijak nezabraňuje přístupu široké veřejnosti k informacím o skutečných majitelích.

Praktické dopady

S ohledem na neplatnost ustanovení AML směrnice o povinnosti zajistit, aby informace o skutečných majitelích byly k dispozici široké veřejnosti, tak v současnosti na úrovni EU chybí právní základ pro zpřístupnění informací o skutečných majitelích. Tím se regulace ochrany proti praní špinavých peněz a financování terorismu posunula o několik let nazpět.

To však automaticky neznamená, že jsou neplatné všechny navazující (lokální) právní úpravy o registrech skutečných majitelů. Z rozhodnutí SDEU stejně tak nelze automaticky vyvodit, že by právnické osoby nadále neměly povinnost zjišťovat a oznamovat své skutečné majitele.

Problematická však bude (nepodmíněná) veřejnost a dostupnost informací o skutečných majitelích, přičemž podle veřejně dostupných informací již řada členských států EU na rozhodnutí SDEU zareagovala, a přestože od jeho zveřejnění uběhl sotva týden, začala své registry skutečných majitelů znepřístupňovat. České ministerstvo spravedlnosti sice zatím žádné kroky neučinilo a do české evidence skutečných majitelů je tak možné bez omezení nahlížet, ale i to se může v následujících dnech velice rychle změnit.

Můžeme tedy počítat s tím, že se v budoucnu dostaneme k informacím o skutečných majitelích? Nejspíše ano, ale pravděpodobně ne tak snadno jako doposud – k informacím se nedostane každý, ale jen ten, kdo informace z nějakého důvodu bude potřebovat, tedy bude mít oprávněný zájem. Jakým způsobem budou nastaveny podmínky nahlížení a jak budeme prokazovat jejich splnění, je však ve hvězdách.

Rozhodnutí SDEU tak představuje hozenou rukavici evropským normotvůrcům, kteří – budou-li chtít na úrovni EU zajistit co největší dostupnost informací o skutečných majitelích – budou muset přijít s řešením, jak zajistit veřejnost informací, a přitom dodržet podmínky shrnuté v rozhodnutí SDEU. Lze přitom předpokládat, že v případě změny AML směrnice bude nutná také další úprava českého zákona o evidenci skutečných majitelů, jehož poslední novele, účinné od 1. října 2022, ještě ani nezaschl inkoust.

Mgr. Jana Hajdučková,
advokátní koncipientka

Mgr. Roman Fabiánek,
advokát

Deloitte Legal s.r.o., advokátní kancelář

Churchill I
Italská 2581/67
120 00 Praha 2 – Vinohrady

Tel.: +420 246 042 100
e-mail: legalcz@deloittece.com

[1] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. května 2015

[2] Směrnice Evropského parlamentu a rady (EU) 2018/843 ze dne 30. května 2018

Mgr. Jana Hajdučková, Mgr. Roman Fabiánek (Deloitte Legal)

09.12.2022

Ukládání sankcí za porušení GDPR.

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (dále jen „GDPR“ nebo „Nařízení“), které je účinné již přes čtyři roky, představuje právní rámec ochrany osobních údajů v evropském prostoru.

Nařízení poskytuje záruku na ochranu osobních údajů, přispívá ke zvýšení transparentnosti, přináší jednotlivcům silnější práva a celkově zvyšuje odpovědnost osob, které nakládají s osobními údaji. Dále Nařízení vybavilo úřady pro ochranu osobních údajů silnějšími donucovacími prostředky a pravomocemi a zavedlo nový systém správy a řízení. Díky harmonizaci této právní úpravy ve všech členských státech EU vytváří rovné podmínky pro všechny aktéry působící na společném trhu, bez ohledu na umístění sídla nebo jejich původu, a zároveň podporuje volný tok údajů a dat v rámci EU.

Ochrana osobních údajů se stala určitým celosvětovým trendem. Nejen členské státy EU, ale i státy po celém světě dávají důraz na ochranu osobních údajů a jednotlivci stále více oceňují soukromí a bezpečné zacházení s jejich údaji. Ochrana osobních údajů se tak stala důležitým faktorem při rozhodování spotřebitelů o nákupech a chování na internetu, kdy preferují transparentní jednání a důraz na zvýšenou ochranu. Podnikatelé na tuto poptávku reagují dobrovolným rozšiřováním práv a záruk nad rámec GDPR, a tak se ochrana osobních údajů stává zajímavou konkurenční výhodou.

Dle průzkumu Agentury Evropské unie pro základní práva slyšelo o GDPR 69 % obyvatel EU starších 16 let a 71 % lidí v EU ví o svém vnitrostátním úřadu pro ochranu osobních údajů.[1] Je patrné, že jednotlivci mají stále větší povědomí o svých právech spojených s ochranou osobních údajů, tedy právo na přístup, opravu, výmaz, právo na omezení zpracování, přenositelnost údajů, jakož i právo vznést námitku.

Otázka možných sankcí je stále velice aktuální téma s ohledem na množící se počty ohlášení porušení zabezpečení osobních údajů, počty řízení a množství udělených správních sankcí. V loňském roce evropské úřady na ochranu osobních údajů zaznamenaly o pětinu více porušení GDPR a také uložily vyšší pokuty.

Podle čl. 83 odst. 2 GDPR se při rozhodování o uložení a výši sankce přihlédne především k závažnosti a délce trvání porušení, rozsahu a účelu dotčeného zpracování, k počtu dotčených subjektů údajů a míře škody, která jim byla způsobena. Z toho tedy vyplývá, že je nezbytné každý případ posuzovat individuálně.

Dle Nařízení je možné za porušení procesních nástrojů (posouzení dopadu, jmenování pověřence, řízení incidentů atd.) uložit správní pokutu až 10 milionů EUR nebo až 2 % celkového ročního obratu podniku celosvětově za předchozí finanční rok, podle toho, která hodnota je vyšší. V případě porušení základních pravidel a povinností pro zpracování dat, jako je např. stanovení rozsahu, doby uchování, právního titulu ke zpracování nebo vyřizování podnětů dotčených osob lze uložit správní pokutu až do výše 20 milionů EUR nebo 4 % celkového ročního obratu podniku celosvětově za předchozí finanční rok, podle toho, která z těchto hodnot je vyšší.[2] Tyto nemalé sankce vyvolaly po přijetí Nařízení vlnu rozruchu a obav.

Jak uvidíme níže, praxe úřadů na ochranu osobních údajů je různorodá. Přestože úřady ukládají ve většině případů sankce velmi nízko v rámci této sazby, existují i případy, kdy se především zahraniční úřady neostýchaly sáhnout i po sankcích astronomických rozměrů.

Česká republika:

Český Úřad pro ochranu osobních údajů (dále jen „ÚOOÚ“ nebo „Úřad“) udělil za rok 2018 za porušení GDPR 18 pokut při celkové výši 1.173.000 Kč. ÚOOÚ v roce 2019 vystavil 33 pokut za porušení GDPR v celkové výši 1.435.000 Kč a v roce 2020 30 pokut v souhrnu za 2.080.000 Kč. V minulém roce udělil Úřad za porušení GDPR 40 pokut v celkové výši 5.996.000 Kč. Celkem tedy Úřad udělil za účinnosti Nařízení 122 pokut v celkové výši 10.684.000 Kč.[3]

	2018	2019	2020	2021
Celkový počet udělených sankcí	19	33	30	40
Souhrnná výše udělených sankcí	1.173.000 Kč	1.435.000 Kč	2.080.000 Kč	5.996.000 Kč
Průměrná výše sankce	61.737 Kč	43.485 Kč	69.333 Kč	149.900 Kč

Lze tedy vidět, že v minulém roce oproti letům předchozím státní inspektoři výrazně přitvrdili. Výše průměrné sankce se více jak zdvojnásobila z 69.000 Kč na necelých 150.000 Kč. Jedním z důvodů, proč se udělené pokuty v minulém roce vyšplhaly v souhrnu na tak vysokou částku, je četné sankcionování spamování prostřednictvím datových schránek, které byly dostupné zdarma a byly zneužity ke spamování v období nouzového stavu. Úřad tak uložil za zneužití údajů k šíření nevyžádaných zpráv pokutu 11 společnostem v celkové výši 3 111 000 Kč.[4]

Nemalou část ze souhrnné výše pokut každoročně tvoří pokuty za porušení zabezpečení osobních údajů. Od nabytí účinnosti Nařízení eviduje Úřad 455 stížností, které souvisí s povinnostmi správce dle čl. 32 GDPR a 1358 ohlášení správců dle čl. 33 GDPR.[5] Celkem udělil Úřad za porušení zabezpečení osobních údajů 12 pokut, jejichž celková výše činí 515.000 Kč a nejvyšší uložená pokuta byla ve výši 180.000 Kč.

Dosud nejvyšší Úřadem uložená pokuta za porušení GDPR v České republice byla ve výši 2.000.000 Kč, a to z důvodu neprovedení opatření k nápravě. Konkrétně se jednalo o situaci, kdy společnost na svých webových stránkách zpracovávala osobní údaje ve formě jejich zveřejnění (překlopení) z veřejně dostupných rejstříků (insolvenčního rejstříku, obchodního rejstříku, rejstříku topografií, patentového rejstříku a rejstříku ochranných známek), přičemž Úřad na základě výsledku kontroly uložil pokutu za toto zpracování a vydal rozhodnutí o opatření k nápravě, kterým nařídil ukončení zpracování a následný výmaz těchto údajů. Společnost nápravná opatření nesplnila, za což jí byla uložena tato pokuta.[6]

Dále stojí za zmínku také pokuta ve výši 666.000 Kč, která byla udělena za porušení povinnosti stanoveného čl. 6 odst. 1 GDPR, tedy povinnosti zpracovávat osobní údaje pouze na základě některého právního důvodu upraveného v písm. a) až f) tohoto ustanovení, kdy obviněná právnická osoba bez jakéhokoliv právního titulu zpracovávala osobní údaje fyzických osob za účelem zasílání nevyžádaných nabídek prostřednictvím jejich datových schránek.[7]

Na dalších příkladech lze ukázat, že praxe Úřadu je různorodá a výše i důvody sankcí se velmi liší. Jednu z nejnižších doposud udělených pokut ve výši 10.000 Kč dostala půjčovna sportovního vybavení, která nezákonně skenovala občanské průkazy svých klientů. Dále pokutu ve výši 10.000 Kč obdržel spolek, který zveřejnil neanonymizovaný trestní příkaz. V celku přísně sankcionuje Úřad situace, kdy osobní údaje uniknou či mohou uniknout mezi veřejnost. V tomto případě byla vyměřena pokuta ve výši 180.000 Kč obchodní společnosti, jejíž personální neanonymizovaná dokumentace byla nalezena u popelnice. Další spolek dostal pokutu 150.000 Kč za to, že zveřejnil některé osobní údaje svých členů na veřejných webových stránkách. Dalšími často pokutovanými přestupky jsou například porušení práva na přístup k osobním údajům, za které Úřad již v minulosti udělil pokutu ve výši 50.000 Kč, nebo nezabezpečení osobních údajů při převozu s pokutou ve výši 15.000 Kč.

Zahraničí:

Jak lze výše vidět, částky udělené českým ÚOOÚ v porovnání s maximální možnou pokutou, tedy 10 milionů EUR, respektive 20 milionů EUR nebo až 4 % celkového ročního obratu podniku celosvětově za předchozí finanční rok, jsou poměrně nízké. Tento jev lze spatřovat ve většině členských státech EU, ale existuje několik výjimek. Řada evropských dozorových úřadů totiž již neváhala a přistoupila i k udělení pokut ve výši blížící se horní hranici sazby s ohledem na roční obrat daných společností.

Kumulativně byly v roce 2021 v Evropské unii uděleny pokuty ve výši lehce přes 1,3 miliardy EUR. Za rok 2020 to bylo „pouhých“ 306,3 milionů EUR. Tento velký rozdíl je dán především tím, že v roce 2021 bylo uděleno hned několik historicky nejvyšších pokut za porušení GDPR. Jedná se o pokutu pro Amazon EuropeCore S.à.r.l ve výši 746 milionů EUR udělenou lucemburským dozorovým úřadem, na druhém místě je pokuta pro WhatsApp Ireland Ltd ve výši 225 milionů EUR udělená irským dozorovým úřadem a třetí nejvyšší pokuta za porušení GDPR byla udělena ve Francii ke konci roku 2021 společnosti Google LLC, a to ve výši 90 milionů EUR a stejným úřadem byla také ve stejný den udělena čtvrtá nejvyšší pokuta ve výši 60 milionů EUR pro společnost Facebook Ireland Ltd. Celkově lze usoudit, že nejvyšší pokuty jsou ukládány společnostem z oblasti technologií a telekomunikací.[8]

Právě tyto jednotlivé vysoké pokuty zahýbaly i se žebříčkem států s kumulativně nejvyššími pokutami. Na prvním místě je Lucembursko, které v 18 případech uložilo pokuty v celkové výši 746,26 milionů EUR, následované Francií s celkovou částkou 269,7 milionů EUR a Irskem s částkou 243,5 milionů EUR. Ve srovnání největších počtů rozhodnutých případů zaujímá první místo Španělsko s počtem 395 vydaných rozhodnutích od účinnosti GDPR.[9]

Závěr:

Na těchto příkladech lze vypozorovat, že ukládání vysokých pokut za porušení GDPR je již běžnou praxí v řadě členských států. Lze předpokládat, že se při výskytu závažnějších porušení k této praxi přikloní i český ÚOOÚ. Lze tedy jen doporučit, nenechávat ochranu osobních údajů na náhodě a důkladně se zaměřit na to, zda daný subjekt zpracovává osobní údaje v souladu s GDPR a případné nedostatky napravit včas.

Marek Jindra,
Associate

TaylorWessing e|n|w|c advokáti v.o.s.

U Prašné brány 1078/1

110 00 Praha 1

Tel.: +420 224 819 216

[1] European Union Agency for Fundamental Rights. Průzkum základních práv 2019. Ochrana údajů a technologie >>> zde.

[2] Článek 83 a 84 GDPR

[3] Úřad pro ochranu osobních údajů. Výroční zpráva 2021. Dostupná >>> zde.

[4] K dispozici >>> zde.

[5] Údaje za období od 25.5.2018 do 30.4.2022.

[6] Úřad pro ochranu osobních údajů. Poskytnutá informace ze dne 12.11.2021. Dostupná >>> zde.

[7] Úřad pro ochranu osobních údajů. Poskytnutá informace ze dne 31.3.2021. Dostupná >>> zde.

[8] Statistiky z GDPR Enforcement Tracker. Dostupné >>> zde.

[9] Údaje platné k 1.1.2022

Marek Jindra (TaylorWessing)

05.12.2022

BIM včera, dnes a zítra, aneb co to je BIM a jak ovlivní zadávací řízení.

BIM je slovo, které v posledních měsících rezonuje celým stavebnictvím. Co vlastně „BIM“ znamená? Jak to aktuálně vypadá se zaváděním koncepce BIM? Co zavedení metody BIM vlastně znamená pro zadavatele a je BIM jenom 3D model nebo něco víc? Na tyto otázky se pokusíme odpovědět v tomto článku.

CO TO JE „BIM“?

„BIM“ je zkratkou pro „Building Information Modelling“ a označuje proces vytváření, užití a správy dat o stavbě během celého jejího životního cyklu. Metoda informačního modelování je efektivní způsob využití informací v průběhu všech fází životního cyklu stavby, a to od dokumentace pro územní rozhodnutí (případně i nižší stádium projektové dokumentace) až po dokumentaci skutečného provedení stavby. Písmeno „M“ by bylo možné vykládat i jako „Management“, což více vystihuje BIM ve své podstatě, neboť se pod zkratkou „BIM“ mimo modelování skrývá souhrn pravidel, informací a přístupů ke správě a řízení informací o stavbě („Metoda BIM“).

Informační model stavby si lze představit jako sofistikovanou databázi grafických a negrafických informací, které souvisí s přípravou, provedením i s následnou správou a údržbou (tzv. facility management) stavby. Veškeré předem definované informace tvoří databázi, která zahrnuje informace o stavbě od prvotního návrhu, přes realizační stádia projektové dokumentace, správu a údržbu, až po případné další změny, rekonstrukce, či demolici a úplné odstranění stavby. Informační model se skládá z grafických a negrafických informací. Grafickou část tvoří geometrický model stavby ve třírozměrném prostoru a související grafické informace (tzv. „digitální model stavby“), na digitální model stavby jsou navázány také negrafické informace. Všechny grafické i negrafické informace jsou poté zaznamenávány do společného datového prostředí („CDE“ z anglického Common Data Enviroment). V CDE by poté měl být zachycen celý cyklus stavby, a to vč. komunikace a aplikovaných standardů a metodik.

Obecně sdílení a zejména využívání informací o stavbě je velkým přínosem pro zefektivnění stavebních zakázek a jejich transparentní realizaci. Jedním z primárních problémů stavebních zakázek v současné době je snížená produktivita, která je často způsobena neefektivním předáváním informací. Informace jsou často předávány ryze v psané či mluvené formě mezi úzkou skupinou účastníků výstavby, přičemž ostatní členové výstavbového řetězce se často k informacím nedostanou, což působí prostoje. Nástroje BIM ve své sofistikovanější verzi umožňují dodavatelům i velice přehledné řízení zdrojů (dělníků, strojů), řízení cashflow, harmonogramu stavby, řízení schvalování technických předpisů a připomínkování projektové dokumentace. To může zásadně zvýšit efektivitu a rychlost výstavby. Zadavatelé mohou systémy využívat ke kontrole souladu realizace s plánovaným harmonogramem, k zapisování údajů o povětrnostních podmínkách pro účely předcházení sporů, k sofistikovanému přehledu o měření položek u měřených kontraktů, ke správě fakturace a další. Samozřejmostí jsou tzv. workflow, které mohou sloužit např. ke schvalování poddodavatelů, materiálů, změn, či k běžné komunikaci účastníků výstavby. V CDE se objeví zápisy z elektronického stavebního deníku, který je od 1. 1. 2021 již povinnou součástí všech nadlimitních stavebních zakázek. Moderní softwary umí zpřístupňovat jednotlivé možnosti jen předem definovaným účastníkům (např. autorský dozor se může vyjádřit pouze k otázkám souvisejícím s původní projektovou dokumentací).

Získané informace lze využívat i pro další účely, např. pro záměr budoucího Informačního systému národní infrastruktury pro prostorové informace („IS NIPI“)[1] nebo pro účely digitalizace stavebních řízení v souvislosti s připravovanými změnami stavebního práva. Celý proces stavebního řízení, řízení o umístění stavby a dalších procesů tak může být i díky nástrojům BIM výhledově zcela bez nutnosti fyzického papíru.

AKTUÁLNÍ STAV V ČR

V České republice Vláda ČR dne 25. 9. 2017 svým Usnesením č. 682 („Usnesení vlády“) schválila Koncepci zavádění metody BIM v České republice, obsaženou v části materiálu čj. 918/17 („Koncepce BIM“). V návaznosti na toto usnesení pověřila vláda realizací Koncepce Ministerstvo průmyslu a obchodu („MPO“) a Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví („ÚNMZ“). Tuto činnost provádí MPO prostřednictvím České agentury pro standardizaci („ČAS“), konkrétně jejího odboru pro Koncepci BIM. Aktuálně vycházíme z informací o povinném zadávání nadlimitních stavebních zakázek metodou BIM s účinností v průběhu roku 2023 či 2024. Zákon o informačním modelování staveb a vystavěném prostředí („Zákon o BIM“) nicméně prozatím nebyl předložen v paragrafovém znění poslanecké sněmovně [2].

V běžné praxi metodu BIM aktuálně využívají převážně dodavatelské subjekty, a to jak stavební společnosti, tak projektové kanceláře, zejména z důvodů zefektivnění procesů. V rámci působnosti ČAS dochází k implementaci Metody BIM v rámci pilotních projektů, resp. vybraných staveb, a to i zadávaných jako veřejné zakázky. Některé projekty odpovídají Metodě BIM plně, Metoda BIM je tedy implementována pro celý cyklus stavby [3] (od prvotního návrhu po kolaudaci a následnou správu). Některé pilotní projekty jsou ryze zkušební, a Metodu BIM implementují částečně např. jen do realizace stavby (nejčastěji je implementováno CDE jako prosté uložiště).

METODA BIM PRO ZADAVATELE

Aktuálně z Koncepce BIM nevyplývají žádné konkrétní povinnosti pro zadavatele, ačkoliv můžeme očekávat, že v průběhu následujících let bude užití Metody BIM minimálně pro všechny nadlimitní stavební zakázky povinné. Zadavatelé nicméně mohou již nyní realizovat pilotní projekty. Požadavky na užití nástrojů BIM umožňuje zadavateli stanovit § 103 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů:

„Zadavatel může v případě veřejných zakázek na stavební práce, projektové činnosti nebo soutěžích o návrh v zadávací dokumentaci uvést závazný požadavek na použití zvláštních elektronických formátů včetně nástrojů informačního modelování staveb a uvést požadavky na obsah, strukturu nebo formát dat. Pokud tyto formáty nejsou běžně dostupné, zajistí k nim zadavatel dodavatelům přístup.“

Toto ustanovení upravuje podmínky při užití nestandardních elektronických formátů. Pokud takové formáty zadavatel požaduje (nástroje BIM), musí dát účastníkům zadávacího řízení k takovým formátům přístup, pokud nejsou běžně dostupné. Dále musí zadavatel jasně stanovit požadavky na obsah, strukturu nebo formát dat. Toto ustanovení se primárně využije, pokud má zadavatel potřebu se odklonit od běžně užívaných formátů metody BIM, případně pokud zadavatel má v úmyslu využít svoje CDE. Pro běžně užívaný formát IFC by to zřejmě platit nemělo, neboť v tomto případě se dá tento formát již považovat za dostupný a běžně používaný.

Důležitým krokem zadavatele při prvotní implementaci metody BIM pro celý stavební záměr, resp. pro celý cyklus stavby, je výběr zkušeného BIM manažera, tedy osoby, která zaštítí celý cyklus stavby a provede projekt přes své jednotlivé fáze. Tato osoba kontroluje, zda se veškeré grafické i negrafické informace správně ukládají a mají k nim přístup definovaní účastníci výstavby. Dále zajišťuje implementaci a dodržování veškerých standardů a metodik BIM, jakožto prováděcích předpisů. BIM manažer by měl alespoň v základním rozsahu umět kontrolovat správnost informačních modelů stavby (aplikace datových standardů) a všech obsažených informací.

Klíčovými aspekty Metody BIM je příprava BIM protokolu a dokumentů EIR a BEP. Tyto dokumenty provádí stavbu celým cyklem a definují role účastníků výstavby v jednotlivých fázích zakázky vč. jejich povinností a pravomocí, dále obsahují definici datového standardu, klíčovým může být harmonogram celého cyklu stavby. Je potřeba si uvědomit, že Metoda BIM opravdu prochází celým cyklem stavby. Nejedná se jen o harmonogram výstavby, ale i přípravných prací vč. veškerých majetkoprávních vypořádání a dalších činností až po kolaudaci a případně i další správu stavby. Klíčové dokumenty BIM protokol, EIR a BEP by měly být také součástí zadávací dokumentace, a to nejen na výběr generálního dodavatele stavebních prací, ale i na výběr poskytovatelů dalších činností (technický dozor stavebníka, správce stavby, projektant aj.), a to zejména z důvodu, aby všichni účastníci výstavby byli zavázáni dodržovat stejná pravidla.

Konformitu Metody BIM a zadávací dokumentace musejí zadavatelé zohlednit v jednotlivých smlouvách o dílo i o poskytování služeb v rámci všech účastníků výstavby. Tato konformita musí být zajištěna v interních směrnicích zadavatelů a technických podmínkách.

Nedílnou součástí je samozřejmě technická připravenost zadavatelů na ryze digitální zadávání veřejných zakázek, elektronickou komunikaci, ale také na digitální řízení staveb.

Koncepce BIM a z ní vyplývající metoda BIM otevírá nová témata a obzory nejen v rámci realizace stavebních zakázek a projektového řízení, ale rovněž z pohledu práva veřejných zakázek a správního práva. V rámci tohoto článku jsme měli zejména za cíl celou metodu BIM stručně představit a pojmenovat základní dopady na zadavatele veřejných zakázek. Více informací, vč. terminologie a souvisejících metodik a standardů lze nalézt mj. >>> zde.

Mgr. Lukáš Sommer,
advokát/partner

Mgr. Jan Bořuta,
advokát

Mgr. Nikola Holubcová,
advokátní koncipient

ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

GEMINI Center
Na Pankráci 1683/127
140 00 Praha 4

Tel.:   +420 224 216 212
Fax:   +420 224 215 823
e-mail:   praha@rowanlegal.com

[1] srov. >>> zde.

[2] více info viz >>> zde; v zákoně se bude objevovat i tzv. „vystavěné prostředí“ resp. „model vystavěného prostředí“, což představuje dle věcného záměru Zákona o BIM informační škálovatelný 3D geografický model území České republiky. Tento informační model bude užit pro agendy územního rozvoje, povolování staveb, bezpečnosti, obrany a civilní ochrany, památkové ochrany a ochrany životního prostředí. Informační model vystaveného prostředí bude používat získané informace z digitálních dvojčat stavby (tedy z dokumentace skutečného provedení ve smyslu BIM 3D modelu).

[3] více >>> zde.

Mgr. Lukáš Sommer, Mgr. Jan Bořuta, Mgr. Nikola Holubcová (ROWAN LEGAL)

01.11.2022