EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

Úvod
INFORMAČNÍ SERVIS KHK KHK
Právo
EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

22. 1. 2024

Aktuální trendy ESG reportů.*

Jak nově na compliance programy v soutěžním právu.*

Nová právní úprava zadávací lhůty po novele zákona o zadávání veřejných zakázek.*

Poskytování informací zadavatelem v zadávacím řízení.*

Změny v prokazování kvalifikace po novele zákona o zadávání veřejných zakázek.*

Ručení za mzdy subdodavatelů: Zásadní změna ve stavebnictví v platnosti od 01.01.2024.*

Aktuální trendy ESG reportů.

V současné době se stále více klade důraz na dopady společností na životní prostředí, společenskou odpovědnost a etiku v podnikání. Oblast ESG (Environment, Social, Governance) se tak v obchodním světě stává stále aktuálnějším tématem, kterým se společnosti budou muset zabývat. Dne 31. července 2023 došlo ze strany Evropské komise ke schválení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/34/EU, pokud jde o standardy pro podávání zpráv o udržitelnosti (dále jen „Standardy ESRS“). Jedná se o další důležitý krok směrem k transparentnějšímu a konzistentnějšímu ESG reportování. Standardy ESRS mají za cíl specifikovat informace o udržitelnosti, které budou společnosti zveřejňovat v souladu se směrnicí o podávání zpráv podniků o udržitelnosti (CSRD).

ESG shrnutí

Společnosti většinou již mají povědomí o zkratce ESG (Environment, Social, Governance), níže tedy krátce shrnuji tři klíčové oblasti, které musí tzv. ESG report obsahovat:

Environment (E) – zahrnuje ekologická témata, např. množství spotřebovávané energie, uhlíkovou stopu, emise, inovace, dopad a zátěž na životní prostředí, nakládání s odpady, znečištění ovzduší a vody.
Social (S) – zahrnuje hodnocení míry společenské odpovědnosti společnosti, např. v oblasti pracovních podmínek, rovnost pohlaví, školení zaměstnanců, způsobu, jak se společnost staví k dodržování lidských práv.
Governance (G) – zahrnuje hodnocení způsobu řízení společnosti, např. vnitřní kontroly a postupy (např. ISO normy a jejich implementace), odpovědnost dodavatelů (dodavatelské řetězce), protikorupční opatření, compliance, řízení společnosti, organizační struktura.

ESG legislativa

V oblasti ESG reportu je nejvýznamnějším právním předpisem (i) směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2022/2464 ze dne 14. prosince 2022, kterou se mění nařízení (EU) č. 537/2014, směrnice 2004/109/ES, směrnice 2006/43/ES a směrnice 2013/34/EU, pokud jde o podávání zpráv podniků o udržitelnosti (Corporate Sustainability Reporting Directive) (dále jen „Směrnice CSRD„), která nahradila směrnici Evropského Parlamentu a Rady (EU) 2014/95 ze dne 22. října 2014, která se týkala nefinančního reportování a reportování o rozmanitosti velkých podniků a skupin (Non-Financial Reporting Directive) (dále jen „Směrnice NFRD“). Na základě Směrnice NFRD již některé velké společnosti měly povinnost zveřejňovat tzv. nefinanční reporty.

Další evropskou legislativou v oblasti ESG je (ii) nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/2088 ze dne 27. listopadu 2019 o zveřejňování informací souvisejících s udržitelností v oblasti finančních služeb (SFDR), které stanoví povinnost pro finanční instituce a investory informovat o tom, jak ESG faktory ovlivňují jejich investice a produkty a dále (iII) nařízení o taxonomii (EU 2020/852), které stanovuje kritéria pro identifikaci ekologicky udržitelných hospodářských aktivit. Tato nařízení mají za cíl aktivně podporovat zelené financování a trvale udržitelný rozvoj.

Harmonogram podle Směrnice CSRD

Povinnost zveřejnit ESG report podle Směrnice CSRD bude uplatňována postupně podle následujícího harmonogramu:

1. ledna 2024 – Tato lhůta platí pro společnosti, které již měly povinnost reportovat podle Směrnice NFRD. Zahrnuje například banky a další velké společnosti.
1. ledna 2025 – Tato lhůta platí pro velké společnosti, tj. společnosti s více než 250 zaměstnanci a čistým obratem vyšším než 40 milionů EUR nebo aktivy vyššími než 20 milionů EUR.
1. ledna 2026 – Tato lhůta platí pro malé a střední podniky, které jsou přijaty k obchodování na regulovaném trhu. Tyto podniky mají možnost využít dvouletou výjimku z povinnosti zveřejňovat report.
1. ledna 2028 – Tato lhůta platí pro společnosti ze třetích zemí, které v EU dosahují čistý obrat vyšší než 150 milionů EUR a mají v EU alespoň jednu dceřinou společnost nebo pobočku, která přesahuje stanovené hodnoty.

ESG reporty se zveřejňují vždy v následujícím fiskálním roce společnosti. ESG reporty bude nutné ověřit, přičemž ověření provede auditor či auditorská společnost.

Standardy ESRS

V souvislosti se Směrnicí CSRD byla Evropskou komisí přijata dne 31. července 2023 finální podoba ESRS standardů. Standardy ESRS byly zavedeny s cílem vyřešit problém nedostatečné jednotnosti v reportování ESG a stanovují tak jednotná pravidla.

Evropská komise se rozhodla také pro odklad některých povinností v souvislosti s ESG reporty. Tento odklad má za cíl nabídnout společnostem více času pro sběr potřebných dat, které bude nutné v rámci ESG reportu zveřejnit. Odklad se týká například těchto oblastí: (i) emisí skleníkových plynů dle Scope 3, tedy tzv. nepřímých emisí (např. v rámci dodavatelského řetězce), (ii) dat ohledně biodiverzity, (iii) informací o zaměstnancích, (iv) dat o spotřebitelích. Standardy ESRS nevyžadují od společností, aby zveřejňovaly informace o ESG tématech, pokud společnosti vyhodnotí dané téma jako nevýznamné, a to za předpokladu, že tuto skutečnost řádně odůvodní.

Standardy ESRS jsou rozděleny na těchto dvanáct (12) částí: obecné požadavky, obecné informace, změna klimatu, znečištění, vodní a mořské zdroje, biologická rozmanitost a ekosystémy, využívání zdrojů a oběhové hospodářství, vlastní pracovní síla, pracovníci v hodnotovém řetězci, dotčené komunity, spotřebitelé a koncoví uživatelé a chování podniků.

ESG Due diligence

V souvislosti s ESG reporty se dále očekává přijetí návrhu směrnice týkající se due diligence v oblasti podnikové udržitelnosti (Corporate Sustainability Due Diligence) (dále jen „Směrnice CSDD„), který je aktuálně v legislativním procesu.

Směrnice CSDD předpokládá, že společnosti budou zkoumat v rámci dodavatelských řetězců zejména dodržování lidských práv a přijatelné pracovní podmínky pro jejich zaměstnance, k čemuž obchodní partneři budou muset poskytnout náležitou součinnost a umožnit případnou kontrolu společnosti nebo třetí strany. Jak tyto případné kontroly budou reálně fungovat v praxi však zůstává otázkou.

Směrnice CSDD dále předpokládá, že členské státy zavedou sankce za porušení povinností souvisejících s ESG reporty.

Závěr

Společnosti musí být zodpovědné a začít se připravovat na povinnosti spojené s ESG reportováním. Pro společnosti zřejmě zezačátku nebude snadné shromáždit veškerá data a celkově se zorientovat v povinnostech, které bude nutné zveřejňovat v rámci ESG reportů. Některé společnosti již přistoupily k vytvoření ESG teamů nebo manažerů, kteří mají/budou mít tuto agendu v rámci společnosti na starosti. Nebude rovněž jednoduché sbírat data v rámci dodavatelských řetězců a bude nezbytné, aby dodavatelé poskytli v této věci náležitou součinnost. Zprvu tak může být implementace veškerých opatření a sběr potřebných dat pro společnosti složitá, avšak věřím, že s postupem času a se získáváním zkušeností bude proces stále efektivnější a bude splňovat cíle, které si klade Evropská unie.

Česká republika má povinnost implementovat Směrnici CSRD do svého právního řádu do 6. července 2024. Institut nefinančního reportování je prozatím navržen v ust. § 98 a § 100 novely zákona o účetnictví, č. j. předkladatele MF-20192/2022/32-13, ve kterém jsou upraveny ESG reporty ve vztahu k subjektům veřejného zájmu ve smyslu zákona o účetnictví.

Je proto nutné sledovat další legislativní vývoj v této oblasti.

Údaje v tomto článku jsou sepsány k aktuálnímu stavu ke dni 30. října 2023.

Mgr. Saskie Krejčířová,
advokátka

Rödl & Partner

Platnéřská 2
110 00 Praha 1

Tel.: +420 236 163 111
e-mail: saskie.krejcirova@‎roedl.com

[1] § 4 odst. 2 písm. b) a § 4 odst. 4 písm. b) Nařízení.

[2] § 19d zákona ze dne 20. září 2022, kterým se mění zákon č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 265/1991 Sb., o působnosti orgánů České republiky v oblasti cen, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „energetický zákon“).

[3] Na základě oddílu 2.4 sdělení Evropské komise „Dočasný krizový rámec pro opatření státní podpory na podporu hospodářství po agresi Ruska vůči Ukrajině (2022 /C 131 I/ 01) a sdělení Evropské komise „Změna dočasného krizového rámce pro opatření státní podpory na podporu hospodářství po agresi Ruska vůči Ukrajině“ (dále jen „Dočasný krizový rámec“).

[4] § 4 odst. 1 písm. a) Nařízení.

[5] § 4 odst. 3 písm. a) Nařízení ve spojení s přílohou č. 16 k vyhlášce č. 349/2015 Sb., o pravidlech trhu s plynem.

[6] § 3 odst. 1 Nařízení.

[7] § 3 odst. 2 Nařízení.

[8] § 3 odst. 3 a odst. 4 Nařízení

Mgr. Saskie Krejčířová (Rödl & Partner) 24.11.2023

Jak nově na compliance programy v soutěžním právu.

S účinností od 1. 1. 2024 změnil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) svou praxi a při ukládání pokut bere za blíže specifikovaných podmínek ohled na funkční compliance programy soutěžitelů. Soutěžitelům se tak naskýtá efektivní možnost dosáhnout mnohdy i zásadního snížení předepsané částky pokuty. K tomu je třeba ale dodržet předpoklady, a to nejlépe již při zavádění compliance programu jako preventivního opatření.

Co je třeba dodržet, aby ÚOHS přihlédl ke compliance programům jako polehčující okolnosti?

Cílem vnitřního compliance programu v oblasti hospodářské soutěže je nastavit takové soubory pravidel a opatření, které mají za cíl především zvýšit povědomí o právu hospodářské soutěže a předcházet tak porušení soutěžních pravidel. Aby compliance program před ÚOHS obstál, je potřeba, aby byl v první řadě efektivní a plnil svoji funkci. Je nezbytné ho nastavit vždy tak, aby vyhovoval konkrétnímu soutěžiteli, a to na všech jeho úrovních, od řadových zaměstnanců, vyšší management, jednotlivé dodavatele a nejvyšší vedení. Cílem takového compliance programu by mělo být celkové prosoutěžní nastavení firemní kultury, například prostřednictvím firemních hodnot, pravidel a postupů.

Další, co musí soutěžitel splnit, aby Úřad vůbec o snížení pokuty v rámci své diskrece uvažoval, je úspěšné využití tzv. leniency programu nebo narovnání, a to v daném správním řízení před Úřadem. Compliance program tedy nelze vidět jako jakýsi prostředek záchrany a neměl by vznikat až v rámci probíhajícího řízení (mohlo by se tak naopak jednat o postup, jenž by dané organizaci mohl být dle mínění autorů spíše k tíži, byť by bylo lze argumentovat postupnou snahou takový program zavádět). Rozumnou snahou a očekávaným postupem by proto mělo být zavést ho již jako preventivní opatření, které má protisoutěžnímu jednání zabránit a v případě porušení soutěže namítat, že tu takový program zaveden je.

Úřad posuzuje každé snížení pokuty ve smyslu compliance programu ad hoc, tedy nestačí, že je program pouze formálně přijatý a není prokázáno, že je skutečně efektivní. Důkazní břemeno tedy logicky leží na soutěžiteli, jenž musí řádné zavedení a vynucování svého compliance programu úspěšně doložit.

Žádost o zohlednění compliance programu

ÚOHS sám od sebe či ex officio (z moci úřední) compliance program v potaz nebere. Je třeba Úřad požádat, zda ať už posílení compliance programu či zcela nově zaváděný program bude možné kvalifikovat jako polehčující okolnost, a to nejpozději do vydání sdělení výhrad.

Žádost jako taková musí obsahovat následující podklady:

Důvody, proč je compliance program pro daného soutěžitele dostatečně efektivní ve smyslu předcházení porušování pravidel hospodářské soutěže;
texty všech částí compliance programu (ale pouze ty, které se týkají problematiky hospodářské soutěže); a
popis konkrétních opatření ve vztahu k posílení či zavádění compliance programu, kdy je potřeba uvést i, jestli už byla tato opatření zavedena či kdy se tak stane.

Výhody compliance programu zavedeného již před zahájením vyšetřování Úřadu

Jak již bylo výše řečeno, Úřad cílí na to, aby programy vznikaly co nejdříve a sloužily primárně jako preventivní opatření. To se projevuje i v přístupu Úřadu, kdy výše snížení u příslušné pokuty se liší dle toho, jestli soutěžitel měl compliance program zavedený již před zahájením řízení nebo se k jeho zavedení zaváže až poté, co řízení započne.

U compliance programů, které byly přijaté a zavedené před zahájením řízení a které se jen ukázaly jako ne zcela účinné, je tomu tak, že soutěžitel může dosáhnout snížení základní částky pokuty až o 10 %. Musí ale compliance program změnit tak, aby umožňoval rychlé odhalení a přerušení protisoutěžního jednání. Navíc u zavedeného compliance programu nesmělo dojít k protisoutěžnímu jednání s vědomím statutárních orgánů či vyššího managementu daného soutěžitele, takový program nepřichází jako polehčující okolnost v úvahu. Upravit compliance program tak lze řadou nástrojů, např. změnou textace interní řídící dokumentace, aktualizací smluvních závazků, zavedením školení apod.

Naproti tomu u programů, kde se soutěžitel písemně zaváže k jejich nastavení a zavedení až po zahájení řízení, nelze očekávat snížení větší než 5 %. Zavázání se ale samo o sobě nestačí. Předložený compliance program musí vykazovat rozumnou kvalitu, jakož i správný přístup soutěžitele při jeho tvorbě a zavádění. Takový postup se dá představit například v angažování profesionální právní podpory k uskutečnění interview se zástupci jednotlivých útvarů společnosti, zjištění a vyhodnocení úskalí stávajících mechanismů compliance programu a přípravě tzv. gap analýzy reflektující rozdíl mezi stávajícím a kýženým stavem, tvorbě chybějící dokumentace či aktualizaci té již v organizaci zavedené.

Doporučení ÚOHS k dosažení efektivních compliance programů

Již bylo zmíněno, že Úřad přistupuje ke každému posouzení individuálně a je ponecháno v jeho správní diskreci, jestli se pro snížení po zohlednění veškeré soutěžitelem předložené argumentace rozhodne, či nikoliv. Nicméně je k dispozici celá řada prvků, které napomáhají efektivnosti compliance programů, a tedy ve výsledku jejich správnému fungování.

Program by měl být nejlépe sepsán písemně a prostupovat celou strukturou soutěžitele ideálně v pyramidiální (hierarchické) stavbě, tedy aby o něm měli povědomí jak statutární zástupci, tak manažeři na všech úrovních i řadoví zaměstnanci. Nejlépe by se mělo jednat o soupis pravidel a procesů se zaměřením i na obecné charakteristiky soutěžního práva, jednotlivá protisoutěžní jednání a způsoby vymáhání souladného stavu.

Dobře nastavený compliance program by se měl zaměřit na vyhodnocení rizik, kterým je daný soutěžitel na relevantním produktovém, geografickém a časovém trhu vystaven, a obsahovat konkrétní sadu opatření, jak jim předcházet, případně je eliminovat, nebo alespoň na úroveň rozumné akceptace spolehlivě redukovat. Zároveň je vhodné pravidelně školit zaměstnance i vedení organizace a stanovit pravidelný, zaznamenatelný a komplexní dohled nad dodržováním compliance programu, etablovat roli tzv. compliance officera či zavést další obdobné nástroje. V případě, že dojde k porušení, by měl být zaveden systém disciplinárních opatření s příslušnými odpovědnostními maticemi pro jednotlivé role, včetně propojení například na pojišťovací schémata.

Compliance program může být dokonce navázán na tzv. vnitřní oznamovací systém ve smyslu zákona č. 171/2023 Sb., o ochraně oznamovatelů u společností s více než 50 zaměstnanci. Toho lze docílit zavedením interního informačního kanálu, kam se mohou zaměstnanci obrátit v případě, že mají pochybnosti či ví, že došlo k porušení soutěžního práva. Je ale vhodné, aby takový kanál zajišťoval možnost zachování anonymity a splňoval další zákonem a evropskými předpisy specifikovaná kritéria. Nutno podotknout, že zavedení interního informačního kanálu je obecně prospěšné, nehledě na počet zaměstnanců či typ organizace, jakkoliv se v tomto případě tržní standard teprve utváří.

Závěr

Jak je z uvedeného zřejmé, zavedení compliance programů v oblasti hospodářské soutěže s sebou nese mnoho výhod. Jednou z nich je snížení možné pokuty za porušení pravidel hospodářské soutěže. Nicméně compliance programy nesou potenciál hlavně jako předběžná opatření, které mají v souladu s prevenční péčí porušení pravidel zabránit a v případě, že k němu dojde, mají zmírnit následky. Na to ostatně cílí i metodika přinášející další pravidla představená ÚOHS. Efektivní a vhodný compliance program, který zavádí srozumitelná pravidla a nezbytná opatření, je přínosem každého soutěžitele. S ohledem na dynamický vývoj v této oblasti a také rozvíjející se judikaturu a rozhodovací praxi dozorového úřadu tuto oblast pravidelně sledovat a případné změny reflektovat dovnitř organizace.

Autoři:

JUDr. Tomáš Ščerba, Ph.D.
Partner

JUDr. Jan Metelka, LL.M.
Associate
DLA Piper Prague LLP, organizační složka

Panská 854/2
110 00 Praha 1

Tel.: +420 222 817 111
e-mail: prague@dlapiper.com

JUDr. Tomáš Ščerba, Ph.D., JUDr. Jan Metelka, LL.M. (DLA Piper Prague LLP) 16.01.2024

Nová právní úprava zadávací lhůty po novele zákona o zadávání veřejných zakázek.

Zadávací lhůta je jedním z nástrojů v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), jehož právní úprava po novele provedené zákonem č. 166/2023 Sb.[1] ze dne 30. května 2023, který nabyl účinnosti dne 16. července 2023 (dále jen „Novela“), doznala poměrně zásadních změn. Přestože podstata a účel zadávací lhůty zůstaly i po Novele zachovány, byla v § 40 ZZVZ podstatně upravena ustanovení, která v praxi přinášela výkladové obtíže nebo se ukázala být zbytečně přísná pro zadavatele, a některá zcela nová ustanovení precizující právní úpravu zadávací lhůty byla do § 40 ZZVZ doplněna.

Hlavním smyslem zadávací lhůty je umožnit zadavateli stanovení časově omezeného úseku, po který účastníci zadávacího řízení nemohou ze zadávacího řízení odstoupit, tzn. po který jsou svými nabídkami vázáni. Jak již napovídá samotný název institutu, jedná se o lhůtu, v níž by zpravidla mělo dojít k „zadání“ veřejné zakázky [2]. Přistoupí-li zadavatel ke stanovení zadávací lhůty v zadávací dokumentaci (jde o právo, nikoli povinnosti zadavatele), musí být zadávací lhůta stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky. Počátkem zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek. Uvedené základní vymezení zadávací lhůty v § 40 odst. 1 ZZVZ zůstalo Novelou (po věcné stránce) nedotčeno.

Zmírnění důsledků neodeslání oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě

Vedle nemožnosti účastníka odstoupit ze zadávacího řízení je se stanovením zadávací lhůty spojena rovněž povinnost zadavatele rozhodnout o výběru dodavatele a odeslat oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě. Tato povinnost zadavatele je však Novelou výrazně relativizována, když v důsledku jejího nesplnění nedochází k ukončení zadávacího řízení ex lege již marným uplynutím zadávací lhůty. Podle nového znění § 40 odst. 4 věty první ZZVZ platí, že pokud zadavatel neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, je zadávací řízení ukončeno až uplynutím 3 měsíců od skončení zadávací lhůty. Cílem této nové právní úpravy byla zřejmě snaha zákonodárce zmírnit určitou tvrdost dosavadní právní úpravy pro zadavatele, kteří mnohdy vlivem administrativně náročnějšího průběhu zadávacího řízení nestihli odeslat oznámení o výběru dodavatele před uplynutím zadávací lhůty, což mělo dosud za následek (nedošlo-li k dohodě zadavatele s účastníky na prodloužení zadávací lhůty) ukončení zadávacího řízení ze zákona.

Po Novele tak zadavatel má možnost dokončit zadávací řízení výběrem dodavatele a uzavřením smlouvy s ním ještě v době 3 měsíců od marného uplynutí zadávací lhůty, což lze z pohledu zadavatelů (ale i dodavatelů) vnímat jako pozitivní změnu. Zadavatelé by nicméně měli mít na zřeteli, že uplynutím zadávací lhůty účastníci přestávají být vázáni svými nabídkami a mohou kdykoli poté ze zadávacího řízení odstoupit. V případě, že zadavatel požadoval po účastnících poskytnutí jistoty, je podle § 41 odst. 6 ZZVZ povinen ji bez zbytečného odkladu po uplynutí zadávací lhůty vrátit. Rovněž je třeba podotknout, že v dodatečné lhůtě 3 měsíců od skončení zadávací lhůty dle § 40 odst. 4 ZZVZ nestačí jen odeslat oznámení o výběru dodavatele, ale k zabránění ukončení zadávacího řízení marným uplynutím této dodatečné lhůty je nutné uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky, tj. je nutné zadávací řízení ukončit (srov. též § 51 odst. 1 ZZVZ).

Nové znění § 40 odst. 4 ZZVZ dále stanoví, že pokud je rozhodnutí o výběru dodavatele odeslané v zadávací lhůtě následně zrušeno zadavatelem opatřením k nápravě podle § 49 odst. 1 ZZVZ nebo § 245 odst. 1 ZZVZ (v rámci vyhovění námitkám), hledí se na něj pro účely věty první, jako by nebylo odesláno. Jde o situace, kdy zadavatel ruší rozhodnutí o výběru dodavatele z vlastní iniciativy. Citované ustanovení proto zabraňuje tomu, aby zadavatelé činili v zadávací lhůtě účelová rozhodnutí o výběru dodavatele, která z hlediska zákonnosti nemohou obstát, jen z důvodu předejití následkům dle § 40 odst. 4 věty první ZZVZ s tím, že tato rozhodnutí následně zruší. Ustanovení naopak nedopadá na situace, kdy rozhodnutí o výběru dodavatele odeslané v zadávací lhůtě je následně zrušeno pravomocným rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad„) o uložení nápravného opatření nebo kdy dojde (již po uplynutí zadávací lhůty) k novému výběru dodavatele – dalšího účastníka v pořadí dle hodnocení nabídek na základě § 125 ZZVZ po vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení (bez ohledu na to, zda zadavatel původní oznámení o výběru dodavatele formálně zruší, nebo je jen nahradí novým postupem dle § 125 ZZVZ). Požadavek zákona na odeslání oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě je v těchto případech nutné považovat za splněný již odesláním původního oznámení o výběru dodavatele a účinky § 40 odst. 4 ZZVZ věty první tedy nenastávají.

Právo účastníků na náhradu účelně vynaložených nákladů spojených s jejich účastí v zadávacím řízení v případě ukončení zadávacího řízení následkem neodeslání oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě zůstává i po Novele zachováno. Podle nového znění § 40 odst. 6 ZZVZ je však nutné uplatnit toto právo písemnou žádostí v prekluzivní lhůtě 6 měsíců od uveřejnění oznámení o zrušení, resp. ukončení zadávacího řízení dle § 53 odst. 8, § 128 odst. 2 nebo § 129a odst. 6 ZZVZ. Právo na náhradu účelně vynaložených nákladů spojených s účastí v zadávacím řízení svědčí pouze těm účastníkům zadávacího řízení, kteří byli účastníky ke dni ukončení zadávacího řízení podle § 40 odst. 4 ZZVZ, neboť u ostatních účastníků, jejichž účast v zadávacím řízení zanikla dříve, neexistuje příčinná souvislost mezi ukončením zadávacího řízení a skutečností, že jejich náklady se staly marně vynaloženými [3].

Nová právní úprava běhu zadávací lhůty

Další zásadní změnou, kterou Novela v souvislosti se zadávací lhůtou přináší, je nová právní úprava běhu zadávací lhůty ve vazbě na právní skutečnosti bránící zadavateli uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky.

Podle dosavadního § 40 odst. 2 ZZVZ platilo, že zadávací lhůta neběžela po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ. Tato původní koncepce stavení zadávací lhůty přinášela v praxi určité výkladové problémy. Doslovným výkladem citovaného ustanovení (zadávací lhůta neběží), majícím oporu i v důvodové zprávě k ZZVZ, bylo možné dojít k závěru, že v době, kdy zadávací lhůta v souladu s § 40 odst. 2 ZZVZ neběžela, mohli účastníci zadávacího řízení odstoupit ze zadávacího řízení. Tento výklad byl odbornou veřejností i aplikační praxí převážně odmítán jako nesprávný, neboť odporoval vlastnímu smyslu a účelu zadávací lhůty, která má zadavateli garantovat, že v jejím průběhu dodavatelé, kteří podali nabídku, ze zadávacího řízení neodstoupí. Výkladové obtíže vyvstávaly i v případech, kdy byla zadávací lhůta stanovena konkrétním datem jejího konce a nebylo zcela jednoznačné, zda stavení zadávací lhůty znamenalo současně její prodloužení, tzn. posunutí data jejího konce o dobu, po kterou zadávací lhůta neběžela. Novela proto dosavadní úpravu stavení zadávací lhůty opustila a namísto toho upravuje podmínky, za nichž dochází k prodloužení zadávací lhůty. Podle nového znění § 40 odst. 2 ZZVZ se zadávací lhůta prodlužuje o dobu, (a) ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ, podle rozhodnutí Úřadu nebo podle uloženého předběžného opatření, nebo (b) na které se zadavatel dohodl s účastníky zadávacího řízení. Dle této nové právní úpravy již zůstává bez jakýchkoli pochybností, že zadávací lhůta běží i v době, kdy trvají skutečnosti podle § 40 odst. 2 písm. a) ZZVZ, a pouze se o tuto dobu prodlužuje.

Zadávací lhůta se prodlužuje v prvé řadě o dobu, po kterou je zadavateli zakázáno uzavřít smlouvu s dodavatelem podle § 246 ZZVZ. Běh některé z blokačních lhůt podle § 246 ZZVZ byl již důvodem stavení zadávací lhůty podle § 40 odst. 2 ZZVZ před Novelou. Novela však doplňuje ještě dvě další situace, kdy nově dochází k prodloužení zadávací lhůty, a sice prodloužení o dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle rozhodnutí Úřadu nebo podle uloženého předběžného opatření (Úřadem nebo správním soudem). Dosavadní absence těchto důvodů prodloužení, resp. před Novelou stavení zadávací lhůty byla v praxi zadávání veřejných zakázek značně problematická, neboť v době, v níž sice zadavatel nesměl uzavřít smlouvu, ale která zároveň nebyla výslovně uvedena v § 246 ZZVZ (typicky v případě zákazu uzavření smlouvy stanoveného předběžným opatřením Úřadu), se zadávací lhůta nestavěla a mohla tedy v této době uplynout (viz např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0038/2019/VZ ze dne 6. 3. 2019 a sp. zn. ÚOHS-S0239/2021/VZ ze dne 10. 8. 2021).

Vzhledem k tomu, že i po Novele stále platí, že blokační lhůty podle § 246 odst. 1 písm. d) ZZVZ a § 246 odst. 2 ZZVZ trvají nejdéle 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, není stále vyloučeno, aby zadávací lhůta skončila ještě před vydáním pravomocného rozhodnutí Úřadu v uvedeném řízení. Toto riziko je však nyní výrazně eliminováno tím, že zadávací lhůta se prodlužuje také o dobu trvání zákazu uzavřít smlouvu uloženého zadavateli předběžným opatřením. Právě v souvislosti s uplynutím blokační lhůty před vydáním pravomocného rozhodnutí totiž Úřad zpravidla nařizuje předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu do doby pravomocného rozhodnutí ve věci. Nadto je třeba připomenout, že po Novele nedochází k ukončení zadávacího řízení již marným uplynutím zadávací lhůty (bez odeslání oznámení o výběru dodavatele), ale až uplynutím 3 měsíců od jejího skončení (blíže viz výše).

Podle § 40 odst. 2 písm. b) ZZVZ se zadávací lhůta prodlužuje také o dobu, na které se zadavatel dohodl s účastníky zadávacího řízení. Samotná možnost zadavatele dohodnout se s účastníky zadávacího řízení na prodloužení zadávací lhůty není novinkou [viz § 40 odst. 3 písm. a) ZZVZ ve znění před Novelou], Novela zde pouze zpřesňuje a vyjasňuje dosavadní právní úpravu tak, že dohoda je možná toliko ve vztahu k prodloužení zadávací lhůty (nikoli též např. o jejím zkrácení či zrušení). Vzhledem k tomu, že s dohodou musí vyslovit souhlas všichni (současní) účastníci zadávacího řízení, přičemž někteří z nich nemusí mít zájem na prodloužení zadávací lhůty, spojeným s nutností prodlužovat platnost bankovní záruky či pojištění záruky coby jistoty, lze předpokládat, že praktická využitelnost tohoto institutu nebude příliš velká.

Poskytnutí informace o době zákazu uzavření smlouvy

Informace o dobách, v nichž zadavatel nesmí uzavřít smlouvu a o něž se prodlužuje zadávací lhůta [skutečnosti uvedené v 40 odst. 2 písm. a) ZZVZ], zpravidla nejsou všem účastníkům zadávacího řízení známy, což může mít za následek nejistotu na straně účastníků ohledně vázanosti jejich nabídkou a nutnosti prodloužení bankovní záruky či pojištění záruky, požadoval-li zadavatel poskytnutí jistoty. Proto lze spatřovat jako přínosnou novou právní úpravu v § 40 odst. 3 ZZVZ, podle které je zadavatel povinen do 5 pracovních dnů od doručení písemné žádosti účastníka zadávacího řízení odeslat všem účastníkům nebo uveřejnit na profilu zadavatele informaci o době zákazu uzavření smlouvy. Zadavatel bude na základě obdržené žádosti vždy poskytovat pouze aktuální informace o době zákazu uzavření smlouvy, a nikoli též jejich případné pozdější změny (ty by byl povinen poskytnout až na základě nové žádosti některého účastníka). Přestože povinnost poskytnout informaci o době zákazu uzavření smlouvy vzniká zadavateli jen na základě písemné žádosti účastníka zadávacího řízení, zákon zadavateli nebrání, aby tyto informace uveřejňoval na svém profilu z vlastní iniciativy, což lze považovat za vhodný postup k zajištění přehledu všech účastníků o běhu zadávací lhůty.

Závěrem

Novela přinesla několik významných změn v právní úpravě zadávací lhůty, které se týkají zejména běhu zadávací lhůty a informování o něm účastníků zadávacího řízení a dále zmírnění následků neodeslání oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě. Tyto změny reagují na některé praktické problémy, které byly s aplikací zadávací lhůty spojeny, a lze předpokládat, že pro praxi zadávání veřejných zakázek se ukážou jako přínosné.

JUDr. Petr Novotný, LL.M.
advokát a partner

JUDr. Martin Kusák,
advokát

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Praha | Brno | Ostrava

Tel.: +420 222 866 555

Fax: +420 222 866 546

e-mail: info@mt-legal.com

[1] Zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

[2] Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 298.

[3] Podešva, V., Votrubec, J., Sommer, L. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2023, s. 247.

JUDr. Martin Kusák, JUDr. Petr Novotný, LL.M. (MT Legal) 09.01.2024

Poskytování informací zadavatelem v zadávacím řízení.

Povinnost poskytovat informace dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím (dále jen jako „SvInf“) se dle § 2 odst. 1 SvInf týká státních orgánů, územních samosprávných celků a jejich orgánů a veřejných institucí. Zadavatelé veřejných zakázek ve většině případů do těchto povinných subjektů spadají. Často se pak v praxi bude jednat o zadavatele jednajícího právě jako územní samosprávný celek a jeho orgán či jako veřejná instituce.

Zadávání veřejných zakázek je však svojí povahou natolik specifické, že zákonodárce v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen jako „ZZVZ“) speciálně modifikuje režim poskytování informací dle SvInf, a to v § 218 ZZVZ, a je tak na místě si v tomto článku přiblížit, jaký je vztah mezi těmito zákony, resp. jejich ustanoveními, a jaké informace může v jednotlivých fázích zadávacího řízení zadavatel poskytnout, aniž by se vystavoval porušování právních předpisů.

Vztah zákona o zadávání veřejných zakázek a zákona o svobodném přístupu k informacím

Na začátek je klíčové si uvědomit, že ustanovení § 218 ZZVZ je vůči ustanovením SvInf lex specialis, a tudíž tam, kde ZZVZ upravuje povinnost poskytovat informace odlišně od úpravy v SvInf, se přednostně uplatní ustanovení ZZVZ jakožto úprava speciální. Úprava v ZZVZ přitom není komplexní a upravuje pouze odlišnosti od běžné povinnosti poskytování informací dle SvInf. Kde tedy ZZVZ ničeho ve vztahu k ochraně informací neupravuje, tam se i nadále užije SvInf.

Smysl ustanovení § 218 ZZVZ

Abychom pochopili smysl ust. § 218 ZZVZ je příhodné nahlédnout také do důvodové zprávy k tomu ustanovení, která říká, že „Smyslem ustanovení o ochraně informací je zabránit cílenému nahlížení dodavatelů do konkurenčních nabídek, které je v praxi hojně využíváno v případě, že dojde ke zrušení zadávacího řízení, kdy právě tímto způsobem dodavatelé získávali informace o své konkurenci.“

Zadávací řízení je svou povahou tedy natolik specifické, že bylo potřeba poskytování informací zadavatelem upravit tak, aby odpovídalo zásadám ovládajícím zadávání veřejných zakázek a nedocházelo tak ke zveřejňování a poskytování informací, na kterých je potřeba trvat, aby zůstaly alespoň po dobu průběhu zadávacího řízení nepřístupné, v některých případech je pak jejich ochrana a „tajnost“ natolik důležitá, že je zákonodárce zakazuje poskytovat i po skončení zadávacího řízení.

Důvěrná informace

ZZVZ pracuje s pojmem „důvěrná informace”, kdy je tento definován v § 218 odst. 1 tohoto zákona. Dle něj se za důvěrné považují údaje nebo sdělení, které dodavatel poskytl zadavateli v zadávacím řízení a označil je jako důvěrné. Z textu zákona pak vyplývá, že nepostačí samotné poskytnutí údajů či sdělení dodavatelem zadavateli v rámci zadávacího řízení k tomu, aby se dané údaje a sdělení mohly považovat za důvěrné informace. Je totiž nutné, aby tyto údaje či sdělení, které dodavatel zadavateli v zadávacím řízení poskytl, dodavatel jako důvěrné označil. Až tehdy dojde k naplnění pojmu důvěrná informace. Dle komentářové literatury jde typicky o popis nabízeného plnění či návrh řešení předložený v nabídce, údaje uvedené v životopisech jednotlivých členů realizačního týmu, informace, které jsou obchodním tajemstvím dodavatele atd.[1]

Kdy není zadavatel oprávněn poskytnout informace?

S pojmem důvěrná informace pak ust. § 218 ZZVZ dále pracuje, když ve svém druhém odstavci vymezuje případy, ve kterých zadavatel podle zákona o svobodném přístupu k informacím žadateli informace neposkytne, přičemž zadavatel není oprávněn poskytnout informace, které spadají pod pojem důvěrná informace. Tyto informace jsou chráněny jak v průběhu zadávacího řízení, tak i po jeho skončení a zadavatel je tedy nesmí poskytnout vůbec. Za důvěrné informace dodavatel většinou označí zejména ty informace v nabídce dodavatele, které zadavatel ze zákona nemá povinnost zveřejňovat.

I zde však platí výjimka, díky níž přece jenom existuje určitá výseč informací, které zadavatel žadateli musí poskytnout. Jedná se o informace, které má zadavatel povinnost podle ZZVZ uvést ve zprávě o hodnocení, oznámení o výběru dodavatele, výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele nebo v písemné zprávě zadavatele. Z povahy věci se jedná o informace, které je zadavatel povinen podle zákona zpracovat a uvést v příslušných dokumentech, neboť se jedná o informace, které měly vliv na výběr dodavatele, a na základě zásady transparentnosti, která celé zadávací řízení ovládá, je dle zákonodárce zapotřebí trvat na tom, aby tyto informace zůstaly žadatelům přístupné.

Vedle důvěrných informací zadavatel není oprávněn poskytnout až do ukončení zadávacího řízení informace, které se týkají obsahu nabídek a osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení. V tomto případě tedy není zapotřebí, aby dodavatel takovou informaci v nabídce označil jako důvěrnou. Po ukončení zadávacího řízení tyto informace zadavatel poskytnout může.

Může zadavatel neposkytnout informace s odkazem na § 11 odst. 2 písm. a) SvInf?

Na první pohled by se mohlo zdát, že poskytnutí informací lze odmítnout i s odkazem na výluku v ust. § 11 odst. 2 písm. a) SvInf, které říká, že „povinný subjekt informaci neposkytne, pokud jde o informaci vzniklou bez použití veřejných prostředků, která byla předána osobou, jíž takovouto povinnost zákon neukládá, pokud nesdělila, že s poskytnutím informace souhlasí.“ Výkladem tohoto ustanovení se však zabýval Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) ve svém rozsudku ze dne 14. 8. 2014, sp. zn. 10 As 59/2014, kde došel k opačnému názoru.

NSS ve svém odůvodnění citovaného rozsudku uzavřel, že s ohledem na zásadu transparentnosti dává soutěžitel souhlas s poskytnutím informace již samotnou účastí ve výběrovém řízení podáním nabídky, a tedy postačí souhlas konkludentní a nikoliv výslovný, a není tak možné tuto výjimku o neposkytnutí informací zadavatelem uplatnit. Jedná se totiž o výběrové řízení, jehož prostřednictvím má být nakládáno s veřejnými prostředky, a musí tak pro svůj veřejný charakter umožňovat veřejnou kontrolu. Zadavatel je proto povinen vyhovět žadateli o poskytnutí informace, vyjma dílčích informací, jež jsou z poskytování dle SvInf, popř. ZZVZ, vyloučeny. V případě výše citovaného rozhodnutí tak NNS dovodil, že nabídka obsahující náležitosti požadované vyhlášeným výběrovým řízením je informací, na jejíž poskytnutí existuje právní nárok. Ve vztahu k zadávacímu řízení však stále platí pravidlo uvedené v § 218 odst. 2 písm. a) ZZVZ, kdy informace týkající se obsahu nabídek lze poskytnout až po ukončení zadávacího řízení.

Právo zadavatele informaci neuveřejnit

Poslední kategorie informací, která je upravena v § 218 odst. 3 ZZVZ, míří na právo zadavatele jisté informace neuveřejnit. Dle tohoto ustanovení zadavatel nemusí uveřejnit informaci, pokud by její uveřejnění znamenalo (i) porušení jiného právního předpisu nebo (ii) by bylo v rozporu s veřejným zájmem, nebo (iii) by mohlo porušit právo dodavatele na ochranu obchodního tajemství nebo (iv) by mohlo ovlivnit hospodářskou soutěž.

SvInf pojem „uveřejnit“ nezná a jedná se tak o pojem specifický pro ZZVZ, neboť zadavatel má v rámci zadávacího řízení povinnost uveřejňovat celou řadu informací, ze kterých však zákonodárce vyčleňuje čtyři výše taxativně vymezené výjimky.

Shrnutí

Pokud tedy jako zadavatel obdržíte žádost o poskytnutí informace, musíte nejprve posoudit, zda spadáte pod povinné subjekty, které musí dle zákona o svobodném přístupu k informacím poskytovat informace, a zdali se jedná o žádost, která splňuje požadavky, jenž na ni SvInf klade. Jestliže je tato žádost podána v souladu se zákonem, je pak na Vás jakožto na zadavateli, zda se jedná o informaci, u které existuje důvod jejího neposkytnutí či nikoliv.

Mgr. Antonín Hajdušek, LL.M.
Advokát

Alexandra Johnová
Paralegal

Plzeňská 3350/18
150 00 Praha 5 – Smíchov

Tel.: +420 245 007 740

e-mail: office@arws.cz

[1] Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1302–1303.

Mgr. Antonín Hajdušek, LL.M., Alexandra Johnová (ARROWS) 03.01.2024

Změny v prokazování kvalifikace po novele zákona o zadávání veřejných zakázek.

V roce 2023 byl významně novelizován zákon o zadávání veřejných zakázek. Tento článek se věnuje změnám týkajícím se kvalifikace po této novelizaci.

Dne 16. 7. 2023 nabyl účinnosti zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela“ a „ZZVZ“). Řada těchto změn se týká kvalifikace a jejího prokazování v zadávacím řízení. Jedná se zejména o následující změny:

zrušení povinnosti vyžadovat originály dokladů o kvalifikaci od vybraného dodavatele a další změny v § 122 ZZVZ,
změna v požadavku na stáří dokladů u profesní způsobilosti,
změny ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále též jen „ZPŘ“),
změny týkající se prokazování kvalifikace jinými osobami,
zrušení povinnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení při porušení povinností při změně kvalifikace.

Významně se rozšířila také právní úprava týkající se kvalifikace u dynamických nákupních systémů. Této oblasti se však v článku nevěnujeme.

Zrušení povinnosti vyžadovat originály dokladů o kvalifikaci od vybraného dodavatele a další změny v § 122 ZZVZ

Zřejmě nejvýznamnější změnou je úprava § 122 ZZVZ. Před novelou měli zadavatelé povinnost vyzvat vybraného dodavatele k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Na tuto ryze formální povinnost bylo nahlíženo natolik přísně, že v případě, kdy zadavatel neměl k dispozici byť jen jediný doklad o kvalifikaci v originále nebo ověřené kopii a přesto uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem, byl tento jeho postup posuzován jako přestupek [1] a ze strany dotačních orgánů byla často krácena dotace.

Lze tedy jen uvítat, že tento požadavek byl ze ZZVZ vypuštěn. Dle ZZVZ po novele závisí výlučně na zadavateli, zda bude požadovat od vybraného dodavatele originály či úředně ověřené kopie dokladů o kvalifikaci. Rozhodnutí, zda je bude vyžadovat, zadavatel nemusí činit při formulaci zadávacích podmínek, tj. nemusí si v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek na předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Tuto povinnost zadavatel může (ale nemusí) stanovit až ve výzvě určené vybranému dodavateli. Předpokládá se, že zadavatelé budou originály či úředně ověřené kopie dokumentů vyžadovat především v případech, kdy budou mít pochybnosti o příslušném dokladu. Můžeme očekávat, že řada zadavatelů do svých vzorových zadávacích dokumentací prozatím nepromítla všechny změny ZZVZ po jeho novele, a proto jejich obsahem může nadále zůstat ustanovení, že vybraný dodavatel mu musí na výzvu předložit originály či úředně ověřené doklady o kvalifikaci. Pokud takový požadavek zadavatel v zadávacích podmínkách (nadbytečně) ponechá, není to v rozporu se ZZVZ, zároveň je pak ale třeba, aby vybraného dodavatele vždy k předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci vyzval. V opačném případě totiž uzavře smlouvu s dodavatelem, přestože (zadavatel) nedodržel vlastní zadávací podmínky.

S ohledem na skutečnost, že řada zadávacích řízení trvá mnoho měsíců, výjimečně i roky (například dojde-li k jeho přezkumu), může mít zadavatel obavy, zda dříve prokázaná kvalifikace je nadále splněna. Proto (ale nejen v těchto případech) § 122 odst. 4 ZZVZ nově umožňuje zadavateli vyzvat vybraného dodavatele také k předložení „aktuálnějších“ dokladů o základní způsobilosti. Další možností pak je právo vyzvat vybraného dodavatele k předložení písemného čestné prohlášení o tom, že se nezměnily údaje rozhodné pro posouzení splnění kvalifikace obsažené v dokladech podle § 122 odst. 3 ZZVZ, které má zadavatel k dispozici, nebo k předložení nových dokladů, pokud se rozhodné údaje v těchto dokladech změnily. I v tomto případě platí, že zadavatel si tyto podmínky nemusí předem vyhrazovat v zadávací dokumentaci a může vyzývat k jejich splnění operativně dle stavu a vývoje konkrétního zadávacího řízení.

Změny v požadavku na stáří dokladů u profesní způsobilosti

Další změnou je vypuštění požadavku na stáří dokladů o profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 ZZVZ. Zatímco § 86 odst. 5 ZZVZ před novelou stanovil, že doklady prokazující profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 ZZVZ musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem zahájení zadávacího řízení, nyní je tento požadavek z § 86 odst. 3 ZZVZ vypuštěn a napříště je stanoveno „stáří dokladů“ pouze pro doklady prokazující základní způsobilost. Znamená to tedy, že u výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje, již zadavatel nezkoumá stáří takového dokladu. Důvodem pro tuto žádoucí změnu je primárně skutečnost, že obchodní rejstřík je veřejně přístupný a aktuálnost v něm uvedených údajů lze kdykoliv ověřit [2].

Změny v ZPŘ

Změny týkající se ZPŘ jsou koncentrovány v ustanovení § 53 odst. 4 ZZVZ.

Jde-li o kritéria kvalifikace, zůstává zachováno právo zadavatele použít, a tedy požadovat i jiná kritéria kvalifikace, než jsou uvedena v části čtvrté ZZVZ (např. možnost hodnocení referencí účastníka). Zatímco však ZZVZ před novelou nestanovil zadavatelům povinnost požadovat v ZPŘ vůbec žádné požadavky na kvalifikaci, ZZVZ po novele stanoví zadavatelům povinnost požadovat alespoň prokázání základní způsobilosti. Dodavatel prokazuje splnění základní způsobilosti čestným prohlášením, ledaže zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci jiné přísnější požadavky.

Třetí věta ustanovení § 53 odst. 4 ZZVZ po novele stanoví, která ustanovení z nadlimitního režimu se pro ZPŘ použijí „obdobně“. V souladu s čl. 41 Legislativních pravidel vlády slovo „obdobně“ ve spojení s odkazem na jiné ustanovení téhož nebo jiného právního předpisu vyjadřuje, že toto ustanovení se vztahuje na vymezené právní vztahy v plném rozsahu. Jinými slovy ustanovení vyjmenovaná v třetí větě § 53 odst. 4 ZZVZ musí zadavatel aplikovat v ZPŘ vždy. Jedná se o § 81 (prokazování kvalifikace získané v zahraničí), § 82 (kvalifikace v případě společné účasti dodavatelů), § 83 (prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob), § 84 (společné prokazování kvalifikace), § 85 (požadavek na prokázání kvalifikace poddodavatele), § 86 odst. 3 (stáří dokladů prokazující základní způsobilost), § 87 (jednotné evropské osvědčení) a § 88 (změny kvalifikace) ZZVZ.

Příslušný výčet povinně používaných ustanovení tak byl reálně doplněn pouze o ustanovení § 86 odst. 3 ZZVZ, a to v souvislosti s tím, že základní způsobilost musí být prokazována povinně a že stáří dokladů o ní bylo sjednoceno na 3 měsíce před zahájením zadávacího řízení. U ZPŘ před novelou bylo staří těchto dokladů stanoveno odlišně jako ne starší než 3 měsíce „přede dnem podání nabídky“. V požadavku na stáří dokladů dle naší zkušenosti zadavatelé občas chybovali, zejména pokud využívali různých vzorových zadávacích dokumentací a opomněli zohlednit rozdíl pro stáří dokladů v ZPŘ a v ostatních druzích řízení. Lze očekávat, že i nyní může zadavatelům trvat určitý čas, než si „všimnou“, že požadavek na stáří dokladů o základní způsobilosti se pro ZPŘ změnil a ve svých vzorových zadávacích dokumentacích pro ZPŘ budou ponechávat tento požadavek chybně vymezený.

Změny týkající se prokazování kvalifikace jinými osobami

Tyto změny jsou promítnuty do § 83 a § 85 ZZVZ.

První změna se týká prvního odstavce § 83 ZZVZ, ve kterém se již neuvádí, že dodavatel či jiná osoba (dále jen „jiná osoba“) může prokazovat „část“ ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace a profesní způsobilosti (s výjimkou profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 ZZVZ, kterou musí kvalifikační jiná osoba prokázat u nadlimitní veřejné zakázky vždy). Je to z důvodu debat o tom, zda toto znění před novelou ZZVZ nebránilo například prokázání celé technické kvalifikace či ekonomické způsobilosti právě jen jinou osobou. ZZVZ tedy takovému prokazování kvalifikace dnes již s jistotou nebrání.

Druhá změna spočívá v tom, že doklad, který byl v praxi označován jako poddodavatelský závazek, částečně mění svou povahu, nikoliv však vyžadovaný obsah. Zatímco před novelou se jednalo o písemný závazek jiné osoby „k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele“, po novele se má jednat buď o doložení smlouvy nebo jinou osobou podepsaného potvrzení o její existenci (potvrzující závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění, věcí nebo práv odpovídajících prokazované kvalifikaci za dodavatele). Zjednodušeně řečeno to znamená, že zatímco dosud byly zadavateli předkládány buď smlouvy mezi jinou osobou a dodavatelem, nebo jednostranná prohlášení jiných osob, že se zavazují k poskytnutí odpovídajících plnění, věcí nebo práv, nově mají být předkládány opět buď smlouvy nebo prohlášení jiných osob, že taková smlouva existuje. Mnohdy tak nepostačí původní způsoby prokazování kvalifikace jinými osobami (klasicky poddodavateli), na což si zadavatelé i dodavatelé musí také postupně zvyknout.

Beze změny zůstalo zachováno právo požadovat předložení dokladu o solidárním závazku účastníka a jiné osoby pouze u ekonomické kvalifikace. Z textu § 88 odst. 4 ZZVZ však byl odstraněn odkaz na § 78 ZZVZ. Požadavek na solidární závazek tedy bude zadavatel moci uplatnit nejenom u požadavků na obrat podle § 78 ZZVZ, ale i u jiných kritérií ekonomické kvalifikace v těch případech, kdy je může stanovit. Tedy např. v ZPŘ, při zadávání sektorové veřejné zakázky či v koncesním řízení může zadavatel požadovat další vhodné ukazatele ohledně celkové disponibilní ekonomické kapacity dodavatele dle údajů z rozvahy.

V § 83 odst. 5 ZZVZ se nově stanovuje, že na kvalifikaci jiné osoby, jejímž prostřednictvím je prokazována kvalifikace, se vztahují pravidla stanovená ZZVZ nebo zadávacími podmínkami pro kvalifikaci dodavatele, za kterého je kvalifikace prokazována. Za dřívější právní úpravy totiž byly dány pochybnosti, zda na jinou osobu nedopadá povinnost předkládat širší rozsah dokladů než na samotného účastníka zadávacího řízení.

Jde-li o změny v § 85 ZZVZ, pak v jeho odst. 2 se nově uvádí, že zadavatel může požadovat nahrazení poddodavatele, který neprokáže splnění zadavatelem požadovaných kritérií způsobilosti, nebo v případě jeho nezpůsobilosti nejen dle § 48 odst. 5 ZZVZ (jako dosud), ale nově i dle § 48 odst. 6 ZZVZ, tedy v případě důvodného podezření na uzavření zakázané dohody.

Zrušení povinnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení při porušení povinností při změně kvalifikace

88 odst. 1 ZZVZ (bez změny po novele) stanoví účastníkovi zadávacího řízení povinnost zadavateli oznámit změnu kvalifikace do 5 pracovních dnů od této změny a doložit nové doklady o kvalifikaci do 10 pracovních dnů od tohoto oznámení. Zatímco však ve znění ZZVZ před novelou musel zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud tento svou povinnost nesplnil, nově se jedná pouze o možnost přistoupit k takovému vyloučení. Nadále to však samozřejmě neznamená, že by zadavatel mohl uzavřít smlouvu s dodavatelem, který není kvalifikován. Nová právní úprava umožňuje zadavateli flexibilněji získat doklady nad rámec lhůt dle § 88 odst. 1 ZZVZ (i před novelou bylo zřejmě přípustné prominutí zmeškání lhůty, ale byly o tom vedeny diskuze). Díky absenci výslovné povinnosti k vyloučení účastníka také § 88 ZZVZ již nevzbuzuje polemiky, zda zadavatel musí přistoupit k vyloučení i u dodavatele, který není vybraným dodavatelem (nemusí).

Závěrem lze dodat, že všechny změny lze považovat za změny vedoucí k menšímu formalismu zadávacích řízení, což lze jistě hodnotit pozitivně. Aktuální zkušenosti však ukazují, že ne všichni zadavatelé a dodavatelé tyto změny zaregistrovali a postupují v souladu s novelou.

Mgr. Zuzana Profousová,
právník, specialista zadávání veřejných zakázek

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Jugoslávská 620/29

120 00 Praha 2

Tel.: +420 222 866 555

Fax: +420 222 866 546

e-mail: info@mt-legal.com

[1] Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 6. 2021, sp. zn.: ÚOHS-S0224/2021/VZ.

[2] Viz Důvodová zpráva k zákonu č. 166/2023 Sb., změna zákona o zadávání veřejných zakázek.

Mgr. Zuzana Profousová (MT Legal) 22.12.2023

Ručení za mzdy subdodavatelů: Zásadní změna ve stavebnictví v platnosti od 01.01.2024.

Bez výraznějšího mediálního zájmu Ministerstvo práce a sociálních věcí v červnu 2023 zahájilo práce na novele zákoníku práce,[1] kterou mělo být zavedeno ručení stavebních podnikatelů[2] za nevyplacené mzdy svých subdodavatelů. Přestože ministerský návrh novely se do Poslanecké sněmovny nedostal, podařilo se zákonodárcům tuto novelu v tichosti schválit jako pozměňovací návrh k novele zákona o zaměstnanosti, která se týká zejména agenturního zaměstnávání[3] (dále také jako „Novela“). Novela byla jako zákon č.408/2024 Sb. kterým se mění zákon o zaměstnanosti a další související zákony dne 27.12.2023 zveřejněna ve sbírce zákonů a 01.01.2024 nabyla účinnosti.

Rozsah ručení

Dle Novely je nově do zákoníku práce včleněn § 324a, dle kterého stavební podnikatelé „ručí za mzdy, platy a odměny z dohody (dále jen „mzdové nároky“) zaměstnanců poddodavatele v rozsahu, v jakém se podíleli na smluvním plnění pro dodavatele, a to až do výše minimální mzdy.“ Toto ručení tedy dopadá na stavební firmy, které ke splnění svého závazku využijí subdodavatele. V situaci, kdy subdodavatel svým zaměstnancům nevyplatí jejich mzdové nároky, nastupuje povinnost dodavatele neuhrazenou mzdu až do výše minimální mzdy zaměstnanci vyplatit namísto jejich zaměstnavatele.

V případě, že v rámci realizace stavby dojde k řetězení subdodavatelů a samotný subdodavatel využije k realizaci svého závazku dalšího subdodavatele, ručí za mzdy zaměstnanců v rámci tohoto pomyslného řetězce vždy dodavatel, který stojí přímo nad subdodavatelem, který mzdy svým zaměstnancům nevyplatil. Zároveň s ním však ručí společně a nerozdílně rovněž „dodavatel na nejvyšším stupni smluvního řetězce“ (tedy zřejmě generální dodavatel).

Povinnost dodavatele vyplatit neuhrazenou mzdu zaměstnanci svého subdodavatele vzniká na základě písemné výzvy daného zaměstnance. Tato výzva musí být učiněna nejpozději do 3 měsíců od uplynutí splatnosti nevyplacené mzdy. Není-li výzva učiněna v uvedené 3-měsíční lhůtě, nárok zaměstnance na úhradu mzdy zaniká. Reálně tak dodavateli hrozí, že jej k úhradě mzdy může zaměstnanec subdodavatele vyzvat i 4 měsíce po dokončení příslušné subdodávky.

Oproti původnímu návrhu Ministerstva práce a sociálních věcí z června 2023 zavádí Novela povinnost ručitele z vyplacené mzdy provést rovněž povinné srážky a odvody. Zaměstnanec má proto dle § 324a odst. 4, písm. g) zákoníku práce povinnost v písemné výzvě ručiteli uvést relevantní informace pro stanovení výše odvodů. Nicméně ručitel nemá žádný nástroj k provedení kontroly správnosti či úplnosti těchto informací.

V Novele obecně není nikterak řešeno, jakým způsobem má stavební podnikatel nárok uplatněný zaměstnancem jeho subdodavatele prověřovat (ať již jde o výši mzdy, rozsah spoluúčasti konkrétního zaměstnance na plnění příslušné zakázky, atd.). V souladu s novelizovaným zákonem o inspekci práce [4] mu však bude hrozit pokuta až do výše 2 milionů Kč, pokud vůči zaměstnanci svůj ručitelský závazek nesplní do deseti dnů od jeho uplatnění.

Vzhledem k poměrně krátké (10-ti denní) lhůtě pro výplatu mzdy a vzhledem k riziku sankce ze strany inspektorátu práce lze tedy očekávat, že tlak na dodavatele, aby mzdový nárok uplatněný zaměstnancem jeho subdodavatele i přes určité pochybnosti uhradil, bude značný.

Vyloučení ručení

Novela oproti původnímu návrhu Ministerstva práce a sociálních sice zavádí možnost dodavatele zprostit se ručení. Ani tato možnost však není zcela ideální.

Ručení se totiž dodavatel vyhne, pokud:

Subdodavatel při zahájení realizace smluvního plnění doloží dodavateli potvrzení, že nemá evidován nedoplatek na pojistném a penále na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti a na veřejném zdravotním pojištění ne starší než 3 měsíce, a zároveň
nebyla subdodavateli v období 12 měsíců předcházejících zahájení realizace smluvního plnění pro dodavatele pravomocně uložena pokuta vyšší než 100 000 Kč za porušení povinností vyplývajících z pracovněprávních předpisů.

Při splnění těchto dvou podmínek pak dodavatel nebude ručit ani za mzdové nároky zaměstnanců jeho přímého subdodavatele, ani za nároky subdodavatelů na nižších stupních smluvního řetězce.

Aplikační problémy a doporučení

Bude-li se tedy stavební firma chtít vyhnout ručitelskému závazku, lze jí doporučit, aby před zahájením realizace stavebních prací požadovala po svém subdodavateli předložení potvrzení příslušné OSSZ a pojišťoven o neexistenci nedoplatků na sociálním a zdravotním pojištění, jakož i potvrzení o tom, že mu nebyla v posledním roce udělena pokuta za porušení pracovněprávních předpisů.[5]

Jako problematický se v tomto ohledu jeví zejména rozhodný okamžik pro předložení příslušných potvrzení, kdy okamžik „zahájení realizace smluvního plnění“ se zpravidla bude rozcházet s okamžikem uzavírání smlouvy mezi dodavatelem a jeho subdodavatelem. V praxi přitom může jít i o měsíce. Dodavatel tedy bude prakticky uzavírat se svým subdodavatelem subdodavatelskou smlouvu, aniž bude mít jistotu, že tento subdodavatel bude schopen mu předložit dokumenty, které vyloučí ručení dodavatele.

Současně lze předpokládat, že pakliže by subdodavatel při zahájení realizace smluvního plnění potřebné dokumenty nepředložil, nebude mít dodavatel kvůli návaznosti jednotlivých profesí v rámci stavby primárně zájem ze dne na den odstoupit od subdodavatelské smlouvy. Jako nejpravděpodobnější řešení této situace se tak zřejmě jeví rozšiřování institutu pozastávek rovněž na mzdové nároky zaměstnanců subdodavatele. To s sebou však nese zhoršování už tak napjatého cash-flow v subdodavatelských vztazích.

Dle přechodných ustanovení vzniká ručení dodavatelů za mzdové nároky zaměstnanců subdodavatelů vzniklé od 01.01.2024. Nelze tedy vyloučit ani situaci, kdy zaměstnanec ručení dodavatele uplatní v rámci smluvního vztahu, s jehož plněním bylo započato ještě v roce 2023 a který bude v průběhu roku 2024 pokračovat.

Postesk na závěr

Je zarážející, že Novela, která zásadním způsobem zasahuje do smluvních vztahů napříč celým jedním průmyslovým odvětvím byla přijata formou pozměňovacího návrhu bez jakékoliv širší diskuse. Tomu dle našeho názoru odpovídá i kvalita Novely, která vyvolává řadu aplikačních otázek. Rovněž nešťastná je minimální (čtyřdenní) legisvakanční doba, která stavebním firmám předchozí přípravu na vstup Novely v účinnost v podstatě znemožnila.

Mgr. Markéta Pekařová,
advokátka

Mgr. Tomáš Kintr, LL.M.,
advokát

Kintr Legal s.r.o., advokátní kancelář

Pobřežní 78
186 00 Praha 8 – Karlín

Tel.: +420 732 820 642
e-mail: kintr@kintrlegal.cz

[1] Návrh zákona, který provádí transpozici čl. 12 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/67/EU ze dne 15. května 2014 o prosazování směrnice 96/71/ES o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb a o změně nařízení (EU) č. 1024/2012 o správní spolupráci prostřednictvím systému pro výměnu informací o vnitřním trhu.

[2] Dle § 14 odst. 1, písm. d) zákona č. č. 283/2021 Sb., stavebního zákona, je stavebním podnikatelem osoba oprávněná k provádění stavebních nebo montážních prací jako předmětu své činnosti podle živnostenského zákona

[3] Novela z. o zaměstnanosti, sněmovní tisk 450, viz >>> zde.

[4] Viz nový § 13 odst. 1 písm. n) ve spojení s § 13 odst. 2 a § 26 odst. 1 písm. n) ve spojení s § 26 odst. 2 zákona č. 251/2005 Sb. ve znění Novely.

[5] Toto potvrzení vystavuje Státní úřad inspekce práce.

Mgr. Markéta Pekařová, Mgr. Tomáš Kintr, LL.M. (Kintr Legal) 17.01.2024